1.论数据产权制度的层级性：“三三制”数据确权法

【摘要】数据确权问题已成为阻碍我国数字经济快速发展的最大制度障碍。数据确权之所以难，缘于现有的讨论存在概念混杂纠缠和平面化思维。数据产权制度设计应采取秩序概念基础上的层级性思维，通过横向分层和纵向分阶实现从原始数据到数据应用的解耦。即从客体、主体、内容三层横向对数据与信息、数据的来源者与处理者、来源者所有权与处理者用益权进行分离；纵向按照数据生成的周期，将数据生成区分为数据资源采集、数据集合加工利用和数据产品经营三个不同阶段；在尊重数据来源者初始数据所有权的同时，以企业数据用益权为基础权利，为数据采集、数据加工利用、数据产品交易构建数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三阶段分层确权格局。

【关键词】层级性思维数据资源持有权；数据加工使用权；数据产品经营权

本文选编自《中国法学》2023年第4期，作者申卫星，清华大学法学院教授。

2.数字时代个人信用权的构造与规制

【摘要】个人信用以判定个人偿债能力与偿债意愿为内容，具有为授信人预防和规避交易风险的功能，历经人格信用、制度信用到数字信用的发展变迁。数字时代的个人信用权以聚合的个人信用信息为载体，是征信机构、信息提供者与信息主体共同对个人信用信息商业化利用的产物。个人与征信机构、信息提供者之间形成的“个人信用权结构”与“个人信用信息权益结构”高度重叠。在民法典的体系框架内，个人信用权属于名誉权的经济利益部分而非其子类型。个人信用信息具有商业利用与公共管理的双重功能，由此形成的经济信用和公共信用均属于社会信用体系，但是两者在规范目的、运行机制与法律后果方面具有明显差异。个人信用权人同意权的范围应结合金融服务活动的目的并通过动态的场景分析、风险评估、利益均衡机制等综合判断。个人信用权的侵权认定应优先适用《个人信息保护法》，然后适用《民法典》侵害名誉权的要件规定。除精神损害之外，个人信用权受侵害的直接后果包括失信惩戒产生的损失与恢复个人信用支出的费用。

【关键词】数字信用；信用权；信用信息；公共信用；损害赔偿

本文选编自《中国法学》2023年第4期，作者冉克平，武汉大学法学院教授。

3.数字金融公平价值的实现路径研究

【摘要】数字金融是传统金融经由数字技术的嵌入和驱动而形成的一种金融业态。金融公平是金融运行的价值准则之一，理应在数字金融中贯彻和遵循。但数字技术运用中的“算法歧视”“数字鸿沟”“信息茧房”等现象，会对数字金融公平价值的实现构成阻碍。消费者维度下金融消费者的数字能力提升，经营者维度下数字金融经营者企业社会责任的履行，技术维度下数字技术正义品格的塑造，是保障数字金融公平价值实现的规范原理。通过助推手段实现金融消费者数字能力的精准化、场景化补足，通过数字金融经营者内控义务的设定来保障数字技术运用的公平性，通过优化数字基础设施分布、提升数字金融的可信性和智能服务的易用性来保障数字金融的易得性，是数字金融公平价值现实展开的具体策略。

【关键词】数字金融；数字技术；金融公平；公平价值

本文选编自《中国法学》2023年第4期，作者靳文辉，重庆大学法学院教授。

4.身份人格权论

【摘要】现行人格权理论认为，人格权是自然人对自我人格利益享有的权利，与亲属无关；这从法理和逻辑上切断了人格权与身份权的内在联系。由此，不仅使得立法和司法上承认侵害生命权案件中亲属的损害赔偿权的做法与人格权理论相悖，而且也极大地弱化了人身权的理论基础。拒绝承认其他人格侵权案件中亲属的损害赔偿请求权的做法有悖于人性和亲情，因为每个人的人格利益不仅包括自我人格利益，也包括对亲属的人格要素所享有的人格关爱利益。以对亲属的人格关爱利益为客体的权利即身份人格权，它与自我人格权一起构成个人人格权的完整内涵。身份人格权既是人格权的一种，又属于身份权的一类，是人格权和身份权的公因子，为人身权理论构建和亲属损害赔偿请求权提供了依据。承认身份人格权，是构建科学人身权理论、适应未来社会发展的客观需要，既符合人性和现代法治的基本理念，也符合中华文化传统。

【关键词】人身权；人格利益；身份利益；自我人格权；身份人格权

本文选编自《中国法学》2023年第4期，作者刘德良，中南财经政法大学法学院教授。

5.身份权的派生确权与参照保护

【摘要】派生性妨碍了身份权在立法上被统一确权，诱发身份权保护漏洞填补机制失范。但派生性也提示了一条因循身份权与基础性人格权之间派生关联性的分类确权进路，即依据获益性身份权、利他性身份权与互益性身份权的不同派生条件，分别厘定其对维护有关身份关系所必须的权利内容与保护范围。由此，也澄清了《民法典》第1001条中关于身份权利保护“没有规定”“可以根据其性质”参照人格权保护规定的法教义，明确了司法裁判中关于身份权参照保护启动的必要性及具体参照对象的说理内涵。

【关键词】身份权；确权；人格权；派生关联性；参照保护

本文选编自《中国法学》2023年第4期，作者张力，西南政法大学民商法学院教授。

6.人格标识的“他为性”及其规范影响

【摘要】通说认为民事主体对其人格标识享有专用权，但其在人格标识的合理使用、许可使用以及公开等问题上均遇到了解释难题。实际上，民事主体对自己不享有识别利益。作为符号世界中人的符号化的必然结果，人格标识具有“他为性”。必须对作为权利对象的人格标识进行利益分割，由此形成标表型人格权、隐私权和人格标识商业使用权三种权利。其中，标表型人格权的内容包含人格标识的形成、变更自由，对已确定人格标识的表达利益，以及避免与他人之物发生关联的个性化利益。在解释上，人格标识的合理使用除基于公共利益和本人利益的情形外，还包含为他人利益的情形。人格标识许可使用合同的有利解释规则仅在当事人存在强弱差别时有意义，许可人的正当理由解除权之行使权限于严重损害或不利于个性化利益的情形。

【关键词】人格标识；他为性；隐私权；有利解释；解除权

本文选编自《中国法学》2023年第4期，作者曹相见，吉林大学理论法学研究中心、法学院副教授。

7.论“正常经营买受人”的善意要求

【摘要】为应对动产担保登记所引发的动产交易时查询权利负担的两难，正常经营买受人规则豁免买受人查询权利担保的义务，以提升交易效率。正常经营买受人的法律构成中，正常经营活动、已支付合理价款、取得担保财产等要件基本可兼顾对动产担保权益的保障。但《担保制度解释》第56条为正常经营买受人的构成设定了善意要件，依此，买受人对于动产担保知情及异常交易情形应查询登记而未查询时应知的，均不受特别保护。一旦要求买受人善意，对买受人的保护逻辑将转换为信赖保护法理，而且，应当查询登记的情形模糊难断及知情不予保护，将传递给当事人不确定的预期，增加主观层面的对峙，最终损及交易效率，甚至阻碍交易的进行。对于正常经营买受人保护的限制，重心应放在出卖人的正常经营活动，努力设定相对客观易判断且可预期的范围。规范应明示：只要属于出卖人正常经营活动，正常经营买受人即无查询义务，也无被追及的风险。

【关键词】动产担保；登记；正常经营买受人；善意

本文选编自《中国法学》2023年第4期，作者郑永宽，厦门大学法学院教授。

8.我国金融机构股东加重责任的扩张与规范

【摘要】金融机构股东加重责任关乎股东私人利益与社会公共利益之平衡。域外股东加重责任来源于风险防范语境下的公私合作治理需求，控股公司结构决定了加重责任虽然对有限责任有所偏离，但具有私法逻辑支撑。我国的股东加重责任覆盖了整个金融行业，并聚焦于主要股东而不限于控股股东，在范围与对象两个维度上呈现出扩张现象。此种扩张具有现实合理性，但对私法秩序形成挑战并引致诸多规范困境，亟待立法回应。但特定行业立法无法应对此种扩张，金融稳定法的公法定位也难以直接填补私法基础。而公司法则能作为规范我国特殊实践的立法载体，实现法律层面设定、覆盖整个金融行业、契合公私合作治理、补足私法正当性等多重目标，并可合体系地针对金融控股公司进行差异化的规则设计。

【关键词】股东加重责任；金融控股公司；金融稳定法；公司法

本文选编自《中国法学》2023年第4期，作者赖虹宇，西南财经大学法学院副教授。

1.抵押权侵权损害赔偿责任的构造与适用边界——基于裁判分歧的实证分析

【摘要】横跨物权法和债法领域的抵押权保护制度长期秉承“重物轻债”的救济观念,忽略了侵权损害赔偿责任的功能。抵押权的特殊性决定了其侵权损害赔偿责任在加害行为与损害的识别、过错的认定、归责原则以及责任承担方面的独特构造机理。抵押财产的转让或出租是否构成加害行为应依其是否缩减优先受偿范围而定。抵押权的损害包括抵押权本体的损害和抵押财产的损害,于前者应以“实质侵害债权”为标准,于后者则仅须抵押财产价值客观减少即可。在归责原则上应依加害人类型对抵押人适用过错推定责任,对第三人适用过错责任,第三人过错的认定应以其知道抵押权存在为要件。加害人责任的定性与定量应根据加害原因予以确定,在债务人和抵押人之间不成立连带关系。抵押物转让导致无法追及而构成实际损害的,举轻以明重,抵押权人可自由主张转让价金请求权或损害赔偿请求权。抵押权侵权损害赔偿请求权与物上代位存在互斥、并用和择一关系,同时与保全请求权亦无冲突,它们相互协力从而共同组成抵押权损害救济的规范群。

【关键词】抵押权损害；物上代位；增担保；加速到期

本文选编自《法学》2023年第8期，作者刘平，中国政法大学民商经济法学院讲师。

2.公私协动视野下垄断行为的私法效力认定

【摘要】垄断行为的私法效力认定不应该单纯以维护竞争秩序为取向，须注重竞争秩序与私法秩序的协调。总体而言，私法秩序要尊重反垄断法背后的竞争秩序，运用其法技术促进反垄断法规范目的的实现，但也要抵抗反垄断法的侵入，以保全私法的必要机能。应基于垄断行为的具体样态，结合条文的规范旨趣﹑规制对象﹑交易安全﹑公共秩序具体认定垄断行为的私法效力。因垄断协议严重侵害竞争秩序而须否认其法律效力，但可以通过部分无效的方式予以缓和，至于基于垄断协议衍生出来的个别契约，应该结合履行阶段的因素动态地认定其法律效力，以调和交易安全与消费者保护的冲突。滥用市场支配地位具有多元的行为样态，应分别从公法制裁与私法评价的维度作出灵活认定，原则上应承认掠夺性定价的私法效力，将其他行为认定为相对无效则更能协调私法秩序与竞争秩序的关系。此外，单纯违反程序性规定的经营者集中只需公法制裁即可，只有违反实体标准的经营者集中才需要否认私法效力，但仍应基于法秩序的统一性避免评价矛盾。

【关键词】垄断行为；私法效力；竞争秩序；私法秩序；规范目的

本文选编自《法学》2023年第8期，作者王磊，贵州大学法学院副教授。

1.大型网络平台违反守门人义务的民事责任

【摘要】我国《个人信息保护法》第58条规定了大型网络平台作为个人信息保护守门人的四项义务，它们不同于欧盟《数字市场法》规定的守门人义务。大型网络平台的守门人义务既包括针对其自身的个人信息处理活动施加的义务，也包括大型网络平台对平台内的产品或者服务提供者处理个人信息活动加以监督管理的义务。《个人信息保护法》第58条第1、4项并非保护性法律，违反该两项规定只产生行政法律责任，而不会使大型网络平台承担民事责任。大型网络平台违反《个人信息保护法》第58条第2项的行为原则上不发生民事责任，但是，如果违反该条第4项规定同时符合《民法典》第1195-1197条的规定，则个人信息权益遭受损害的被侵权人有权要求大型网络平台与平台内的产品或者服务提供者承担连带责任。

【关键词】大型网络平台；守门人；监管义务；民事责任；个人信息保护法

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第5期，作者程啸，清华大学法学院教授。

2.《民法典》视阈下新型网络服务提供者知识产权侵权责任研究

【摘要】由于《信息网络传播权条例》所规定的四种服务类型具有一定局限性，无法涵盖小程序、云服务器租赁等新型网络服务提供者，应当将其认定为《民法典》1195条所述的“网络服务提供者”并适用该条进行调整。小程序案一审法院为了适用下位法《信息网络传播权条例》而限缩解释“网络服务提供者”的做法并不妥当。在适用“通知删除”规则时，应当将《民法典》第1197条中的“应当知道”理解为一种推定的故意，而不宜认定为过失。小程序、云服务器等新型网络服务提供者由于现实技术以及具体案情决定了其并不知晓具体的侵权事实，因此并不符合《民法典》第1197条所述的知道或应当知道标准。由于采取“必要措施”的目的在于防止侵权后果进一步扩大，“必要措施”不仅包括删除、屏蔽等手段，而且包括转通知措施，此点与《民法典》第1195条规定的转通知义务并不矛盾。由于该类新型网络服务平台在日常运营中通常会同时提供交易和媒介两大类服务，当其为提供交易服务的主体时，应当坚持网络中立性原则；当其为提供存储、搜索以及内容等媒介服务的主体时，应当对其中的内容进行必要的监管；而当其仅仅为提供接入以及缓存等媒介服务的主体时，应当遵循“单纯管道”理论的要求。

【关键词】新型网络服务提供者；“通知删除”规则；网络侵权条款；平台责任

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第5期，作者毕文轩，东南大学法学院讲师，东南大学人权研究院助理研究员。

3.著作权民刑保护之间的法域冲突及其化解

【摘要】著作权民刑保护的对象是著作权的法定专有权及其法益。《著作权法》与《刑法》对专有出版权的保护以及对“冒名”的规制是在法定专有权之外提供保护；《刑法》在“复制发行”“作品类型”“规避技术措施”等三个方面脱离《著作权法》规定侵犯著作权罪；对《刑法》上“复制发行”的解释背离《著作权法》对相关概念的界定。应通过《刑法》对侵犯著作权罪采空白罪状的立法模式以及删除《著作权法》有关保护专有出版权与“冒名”的规定两个方面化解著作权民刑保护之间的法域冲突。

【关键词】权利法定原则；专有权控制行为；违法性判断；罪刑法定原则；空白罪状

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第5期，作者刘铁光，苏州大学王健法学院教授。

1.中国个人破产立法的制度障碍及其克服

【摘要】个人破产制度有着给“良善债务人”提供再生机会、给债权人提供稳定预期、助推全体人民共同富裕的实现等诸多价值。而随着市场经济体制初步建立、破产观念转变、个人债务人增多以及相应配套制度的完善，中国个人破产立法的时机已经成熟。很有必要分析在个人破产立法中仍然存在的制度障碍，并有针对性地创设中国式的个人破产制度。

【关键词】个人破产；制度障碍；债务豁免；配套机制

本文选编自《政法论坛》2023年第5期，作者李曙光，中国政法大学法与经济学研究院教授。

2.民法典上融资租赁交易的担保功能

【摘要】在功能性的形式主义之下，《民法典》虽将融资租赁交易作为独立于担保交易的一种典型融资模式加以规定，但同时将其中出租人的所有权定性为非典型担保物权，如此即影响了其公示、权利顺位、违约救济与权利实现。为明晰标的财产上的权利负担、消灭隐形担保，出租人的所有权非经登记，不得对抗善意第三人。担保功能化带来的体系效应包括清算法理的贯彻，承租人根本违约之时，无论出租人采取何种违约救济路径，均负有就未付租金与租赁物价值之间进行清算的义务，实行“多退少补”。在程序供给上，出租人可以主张租金加速到期，并可同时依普通民事诉讼程序或者实现担保物权案件特别程序，就拍卖、变卖租赁物的变价款优先受偿；出租人还可主张解除融资租赁合同并收回租赁物，但负清算义务。在发生权利竞存之时，出租人所有权的权利顺位准用或者类推适用担保物权优先顺位的一般规则；为使出租人的所有权不因功能化造成减损，超优先顺位规则自应类推适用于融资租赁交易。

【关键词】融资租赁交易；功能主义；功能性的形式主义；超优先顺位；清算法理

本文选编自《政法论坛》2023年第5期，作者高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员。

3.总括意外伤害保险中的保险利益问题

【摘要】在涉及众多不特定被保险人的意外伤害保险中，如果被保险人发生保险事故时的整体身份已经确定但具体信息尚未确定，是否必须遵从被保险人同意的保险利益原则对合同的成立与效力作出判定，是一个实务中存在争议、立法上亟需反思的问题。总括意外保险的道德危险管理可以在保险利益原则之外另觅他途，因而可以放弃此类险种对保险利益原则的硬性要求，以更好发挥保险制度所蕴含的利他功能。被保险人对他人为自己投保意外伤害保险的同意与否对总括意外伤害险的合同效力不应产生实质影响，唯此才能为总括意外伤害保险的创新和推广留存合理且广阔的发展空间。

【关键词】总括保险；意外伤害保险；保险利益；道德危险；利他保险

本文选编自《政法论坛》2023年第5期，作者韩长印，上海交通大学凯原法学院凯原特聘教授。

4.我国环境税的体系化进路及其展开

【摘要】从概念界分、立法模式等方面系统反思环境税的外部性理论，发现其不仅导致环境税法理论话语来源复杂、彼此杂糅的困境，而且引起环境税立法结构混乱错位等问题。环境税应基于权利—行为—责任的进路，以保护公共环境权为内核，对主体实施的环境公害与生态受益行为进行社会化规制，使其承担公法上的纳税义务，进而生成以污染排放税、资源产品税和生态补偿税费为核心的环境税体系。环境税以救济公共环境权的法律责任属性作为其法律上的正当性解释和依据，并以公共环境权—环境公害与生态受益行为—公共付费的不同类型作为厘清环境税类边界的标准。反思性理念和整体性视角可以为环境税法理论与规范体系提供整合平台，据此生成并完善我国绿色环境税法体系。

【关键词】环境税；资源产品税；生态补偿税费；法律责任形态；绿色发展

本文选编自《政法论坛》2023年第5期，作者汪永福，合肥工业大学文法学院副教授。

1.比例原则私法化的体系定位与调整对象

【摘要】当下比例原则的适用形态出现了从其原初定位的行为规范立场向工具方法、法律方法论、一般法理念发生多重嬗变的泛化倾向。引起比例原则向技术方法、一般法理念嬗变的原因是论者没有坚守比例原则的概念内涵，而引起比例原则向法律方法论嬗变的原因则是论者混淆了法律规范意义上的行为规范和法律方法论的概念内涵，乃至错将本就在行为规范形态上适用的比例原则误认为是在法律方法论形态上适用的比例原则。事实上，比例原则在私法中的适用从未脱离其原初定位的行为规范立场，旨在调整权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为，此系由权利冲突的发生原理及其规制逻辑所共同决定的。其中，适当性原则判断两个权利是否发生了权利冲突，必要性原则继续厘定二者各自于权利交叉范围下真正发生冲突的两个“权利部分”，均衡性原则最后确定该两个“权利部分”的权利位阶，从而妥适决定权利发生冲突时任何一方权利主体能否行使其权利及权利行使限度。该结论可见于本土累积的民事规范与判例实践。

【关键词】比例原则私法化；体系定位；行为规范立场；权利冲突；规制原理

本文选编自《比较法研究》2023年第4期，作者冷传莉，贵州大学法学院教授。

2.生成式人工智能侵权责任探析

【摘要】生成式人工智能的侵权责任，在理论上可以从产品责任和一般侵权责任两种路径进行分析。在当前的法律框架下，对于以大语言模型为代表的生成式人工智能系统而言，不宜将其纳入到产品责任的范畴，而宜通过一般侵权责任制度并辅之以过错推定规则，这样既可以解决受害人的举证困难问题，也便于通过司法控制机制对生成式人工智能提供者的责任负担进行动态调整。为了维持生成式人工智能提供者与受害人之间的利益平衡，可以通过“通知—处置”规则对提供者施加消除侵权信息影响并防止系统再次生成侵权信息的义务。

【关键词】生成式人工智能；人工智能生成内容；产品责任；过错责任

本文选编自《比较法研究》2023年第4期，作者周学峰，北京航空航天大学法学院教授。

3.个人信息侵权责任构成要件研究

【摘要】个人信息侵权责任成立的认定涉及两组规范关系的处理：一是我国民法典第1165条第1款与个人信息保护法第69条第1款的规范适用关系；二是规定侵权责任成立构成要件的民法典第1165条第1款、个人信息保护法第69条第1款与引入利益权衡方法的民法典第998条的规范关系。其中，对于民法典第1034条第3款规定的私密信息优先适用隐私权保护规则导致第1165条第1款与第69条第1款在适用上的紧张关系，应在现行法秩序内外在体系融贯的视角下通过目的扩张解释第1034条第3款“没有规定的”内涵来解决。对于民法典第1165条第1款、个人信息保护法第69条第1款规定的责任成立构成要件与民法典第998条规定的利益权衡方法之间的规范关系，应在赋权保护模式与行为规制模式的体系协调下确定，将能够清晰界定事实构成的个人信息侵害行为通过预先概括规定标准性事实构成要件+正当理由的例外检验模式来判断相应的责任是否成立，将那些不能清晰界定事实构成的侵害行为，通过利益权衡方法评价其在侵权责任法上的效果。

【关键词】个人信息侵权；构成要件；利益权衡；体系融贯；动态体系

本文选编自《比较法研究》2023年第4期，作者朱晓峰，中央财经大学法学院教授。

4.控股股东信义义务的理论反思与类型化

【摘要】我国学界多数意见主张公司法应构建控股股东的信义义务，但既有研究尚未澄清其内涵和外延。在内涵上，控股股东信义义务是填补“公司合同”漏洞的法律技术，旨在赋予法官在个案中的裁量权，将公平、正义和良心等人类社会共同价值准则引入公司法，以应对控股股东在公司治理中引发的各类问题。在外延上，根据权利义务相统一原则，依行使权利/职权的不同，可将控股股东信义义务分为行使股东会职权时的专属信义义务、行使董事会职权时的董事信义义务和出售控制权时的特殊信义义务三类。如此划分，能够恰当协调控股股东作为股东有权追求“私益”与作为全体股东受托人须为“共益”服务之间的冲突。

【关键词】控股股东；信义义务；公司合同理论；公司治理；类型化

本文选编自《比较法研究》2023年第4期，作者邹学庚，中国政法大学民商经济法学院博士后。

5.约束数字守门人：超大型数字平台加重义务研究

【摘要】数字时代，超大型数字平台正在不断聚集数据权力并对用户隐私与信息自主以及公平竞争等产生显著影响。作为数字守门人，一方面，超大型数字平台应承担用户守护者的角色，因此，在数据法上应负担额外的隐私与数据保护义务以及避免用户受第三方侵害的“准监管”义务，本质上，这也是民法上高度注意义务的直接体现；另一方面，超大型数字平台还应承担反垄断法上的数字竞争促进义务。颇具挑战的问题是，围绕个人数据，隐私或数据保护与竞争促进呈现高度交织与冲突趋势。这也意味着无论是反垄断法抑或数据保护法都无法独自发挥作用，唯有打破两者之间的藩篱，才能更好地化解隐私与竞争这对法益之间的潜在冲突。

【关键词】数字平台；数据权力；数字守门人；加重义务

本文选编自《比较法研究》2023年第4期，作者解正山，上海对外经贸大学法学院教授。

6.商业数据的私法保护与路径选择

【摘要】目前作为新生产要素的数据的界权、交易与保护议题颇受关注，特别是其中可流通并具有经济价值的商业数据。当前法学界对商业数据提出的保护进路，大致有“商业数据财产权论”“商业数据控制权论”“商业数据‘权利束’论”以及“商业数据权论”几种观点，但上述观点都有其不足。笔者基于商业数据蕴含的多重私权属性以及其独创性的不同程度，并以司法适用的一般原理和请求权基础检索为依据，在现有私法制度内提出由知识产权、民法、反不正当竞争法所构成的“商业数据综合保护论”及其渐进式“三层五步走”具体保护路径，以期在现行法框架下促进商业数据的共享利用与有序保护。

【关键词】数据；商业数据；数据流通；私法保护；三层五步走保护路径

本文选编自《比较法研究》2023年第4期，作者吴桂德，北京大学法学院博士后，法学博士。

1.资本认缴制：股东出资自由与公司资本自治

【摘要】《中华人民共和国公司法》实行资本认缴制以来，严格的认缴期限约定使公司无法根据经营需要获得股东已经认缴但未届出资期限的出资，往往导致公司运营资本不足。资本认缴制中，基于公司资本功能的认缴资本和实缴资本的区分承担，资本维持原则应是指公司应在认缴资本范围内保持与其营业需求相当的实际运作资本，即实缴资本。从股东出资债务期限利益与股东社员义务、公司正常经营利益、公司融资便利利益、资本认缴制核心目标等进行利益衡量分析可知，股东的出资债务期限利益应该进行克减。因此，对资本认缴制的全面理解应当是股东出资自由、公司资本自治。即将修改的《中华人民共和国公司法》实施后，应在司法解释中或通过案例指导制度明确公司资本自治中的多数决规则、公司资本自治决议合理的限制性约束规则和公司资本自治决议的履行规则。

【关键词】资本认缴制；资本维持原则；期限利益；利益衡量；出资自由；资本自治

本文选编自《政治与法律》2023年第8期，作者刘迎霜，上海大学法学院教授。

1.法治化营商环境的司法现状、问题与优化对策——基于“执行合同”第三方评估结果展开

【摘要】司法环境是法治化营商环境最直观的外在呈现，世界银行营商环境评价的执行合同指标从诉讼效率、诉讼成本以及司法程序质量三个维度刻画出法治化营商环境的现实司法样态。从评估结果来看，纠纷解决时间较长、司法鉴定成本高昂以及法院信息化应用深度不足成为影响诉讼效率、诉讼成本和司法程序质量的共性问题。为营造高效、亲民、便民的法治化营商环境，达致当事人接近正义的司法目标，我国应当从推广约定送达地址制度、拓宽电子送达适用、强化鉴定时间把控、发挥非诉纠纷解决机制潜力、优化审判人员职能配置以及创新执行方式等方面多措并举提升诉讼效率，通过公益性司法鉴定收费模式改革降低诉讼成本，并不断推进“互联网+司法”的全面融合。

【关键词】法治化营商环境；执行合同；诉讼效率；司法鉴定费用；信息化建设

本文选编自《法学论坛》2023年第5期，作者朱昕昱，南京理工大学知识产权学院讲师，厦门大学中国营商环境研究中心研究员。

2.绿色破产法理念下环境债权的优先受偿及其顺位重构

【摘要】环境债权能否优先受偿影响着环境利益保护和生态环保目标的实现，但我国现行《企业破产法》对环境债权没有任何特别规定，正在展开的破产法修订工作也未能给予相应重视，严重滞后于当前生态文明建设、社会经济发展绿色化转向的形势要求。环境债权事实上由不同类型债权构成，其特殊性对当前破产债权的清偿顺位结构产生了很大冲击。在破产法的修订中，应当形塑绿色破产法理念，并结合公共政策考量内容和实质性公平原则要求，从债权形成的时间和原因、债权保护利益的性质、债权产生的主观方面以及债权人自身情况等四个维度对各类环境债权的优先受偿性进行检视和论证。在此基础上，合理确定环境债权与其他债权之间的关系，重构各类环境债权的清偿顺位。

【关键词】绿色破产法理念；环境债权；优先受偿；顺位重构

本文选编自《法学论坛》2023年第5期，作者李传轩，复旦大学法学院副教授。

3.生态环境损害惩罚性赔偿金数额的计算基数：困境与出路

【摘要】自《民法典》第1232条原则性地将惩罚性赔偿制度引入生态环境侵权领域后，无论是理论界还是实务界均开始对能否就生态环境损害本身提起惩罚性赔偿的问题展开探讨。其中，对此持肯定观点的学者及实务工作者进一步提出并开始讨论应当如何选择生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数的问题。经过长时间的司法实践与探索，最高人民法院就司法实践中生态环境侵权领域适用惩罚性赔偿时存在的疑点、难点问题出台专门的司法解释，并规定应当以期间服务功能损失、永久性功能损失赔偿数额作为惩罚性赔偿金数额的计算基数。基于对48起有关期间服务功能损失认定案件的实证分析，可以发现由于当前生态环境损害鉴定评估体系不够完善，司法实践中各法院认定期间服务功能损失、永久性功能损失呈现出多元混乱的局面，特别是在认定期间服务功能损失时，各法院存在对其法律性质界定不明、赔偿数额计算方法不一的问题，进而造成以其作为生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数面临重复评价、加重处罚以及可操作性不强、不具有普适性等多重困境。基于此，在现阶段生态环境损害鉴定评估体系尚未完善、相关问题尚未解决的情况下，暂时不宜以期间服务功能损失赔偿数额作为基数计算生态环境损害惩罚性赔偿金数额，而应当探寻适当的、可操性较强的其他方案。又基于同质性和可操作性的特征，参照生态环境行政法律法规的相关规定合理认定生态环境损害惩罚性赔偿金数额在一定程度上可作为最佳替代方案以代替期间服务功能损失作为生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数。而应当注意的是，未来以期间服务功能损失赔偿数额作为惩罚性赔偿金数额的计算基数时应当严格区分期间服务功能损失与生态环境修复费用，统筹考虑期间服务功能损失的物质损害与精神损害属性。

【关键词】期间服务功能损失；生态环境损害惩罚性赔偿金；计算基数；困境；出路

本文选编自《法学论坛》2023年第5期，作者张辉，安徽大学法学院暨安徽大学经济法制研究中心副教授。

4.商标权恶意诉讼的理性规制

【摘要】强化知识产权的司法保护，不能忽视对商标权恶意诉讼的依法规制。商标权恶意诉讼会妨碍营商环境的优化，阻却诉讼诚信原则的实现，干扰商标制度的发展。厘清恶意诉讼与恶意投诉、批量维权的边界，对实践样态进行类型化分析以及对恶意要件采取高阶化标准，有助于探寻到更趋客观的商标权恶意诉讼识别标准。修正不侵权确认之诉的适用条件，单列因恶意诉讼侵害责任纠纷案由，注重开庭前的早期治理，从严审查恶意诉讼行为人的撤诉申请加之启动专项检察监督，方可从程序层面有效规制商标权恶意诉讼。被诉方以商标权恶意诉讼行为人为被告提起损害赔偿诉讼具有实体法依据，对其损失的确定不应机械地限定在为应对恶意诉讼而产生的合理开支，引入惩罚性赔偿以确定商标权恶意诉讼行为人的侵权责任应慎之又慎。

【关键词】商标权；恶意诉讼；诉讼诚信；程序规制；侵权责任

本文选编自《法学论坛》2023年第5期，作者刘加良、李畅，刘加良，山东大学法学院教授、山东大学检察理论研究中心研究员。

1.《民法典》上的惩罚性赔偿法定主义及其规范要求

【摘要】惩罚性赔偿的适用类型、成立要件和赔偿范围均须由法律明确规定，此即惩罚性赔偿的法定主义。《民法典》建立了惩罚性赔偿法定主义的规范基础，形成了“总分结合”的结构，但总则对分则的实质统摄并不明显。惩罚性赔偿既在一定程度上依附于补偿性赔偿，又有独立性。法定主义对惩罚性赔偿的构成要件、法律效果提出了规范要求。不同的惩罚性赔偿之构成要件既可以在规范上区分又相互融通，不存在建立在严重损害、违反法律规定、故意等抽象要件基础上的一般条款。惩罚性赔偿的倍数及其效力也应坚持法定主义，但是这种法定并不严格，允许通过当事人的有效约定或法院的调整。惩罚性赔偿应考虑不同责任的协同，具体协同方案应该由法律明确规定。

【关键词】惩罚性赔偿；构成要件；法律效果；法域协同

本文选编自《法学杂志》2023年第4期，作者张平华，山东大学法学院教授。

2.关于制定《金融稳定法》的思考与完善建议

【摘要】2008年美国金融危机后，各主要国家普遍开始重视金融稳定问题，相继颁布了相关的金融稳定法规。我国也于2022年提出了《金融稳定法（草案）》，从整体上构建了预防、化解、处置金融危机的基本体系。金融稳定是非常复杂的问题，它不仅需要自身有完善的体系，更需要同相关法律法规进行内容上的协调，并在此基础上不断进行完善。这些需要协调和完善的内容主要包括金融稳定的基本原则、同其他金融法规的协调、同民商法规的协调、同司法规范的协调，以及在此基础上对其进行的完善。未来应进一步完善各金融稳定主体的独立职责、配合职责，应进一步补充民商事协商、救济、司法介入程序，裁判机关应该成为金融稳定的联合处置机关；同时，应该对金融稳定的目标与原则、全面稳定监管、稳定协调机制、金融稳定责任等内容在法治化思想指导下作进一步调整。

【关键词】金融稳定；基本原则；相关法律；法律协调；司法协调；法律完善

本文选编自《法学杂志》2023年第4期，作者刘少军，中国政法大学民商经济法学院教授。

3.论《民法典》实施后所有权保留出卖人取回权的行使规则

【摘要】我国所有权保留买卖的担保构造因取回权和回赎权的制度安排而呈现占有控制和变价清算的“双层效力”。《民法典》第642条第2款确立了保留所有权出卖人在与买受人协商失败时可参照适用担保物权的实现程序行使取回权的规则，但鉴于实现担保物权案件适用特别程序的前提在于非诉性，必须重新审视《民法典》第642条第1款的规定，从取回权行使与担保物权实现程序的类似性证成出卖人行使取回权案件的非讼性质。参照适用规则过于注重便捷性，可能会导致《民法典》第643条规定的买受人回赎权的落空，为了避免这一利益失衡，出卖人取回权行使对“担保物权的实现程序”的参照在适用结果上不包括变价清算，仅在于使出卖人重新实现对标的物的占有，而对于管辖、申请、审查、异议、问询、程序转换等规定则可进行参照适用。

【关键词】所有权保留；取回权；回赎权；特别程序；参照适用

本文选编自《法学杂志》2023年第4期，作者李昊，中南财经政法大学法学院教授。

4.生成式人工智能责任规制的法律问题研究

【摘要】生成式人工智能的发展需要法律予以及时规制，以实现技术的发展可受控制。现行人工智能的责任承担规制以算法“可解释”为核心要求，通过算法透明性、隐私保护以及分类分级监管等配套机制构筑了相应治理范式。但在生成式人工智能规模化应用以后，技术的底层逻辑发生了根本性变化，现行架构无法有效调和生产力水平快速提升引致的责任承担等新问题，以“可解释”为中心的责任承担机制需要逐步调整为以“可控制”为中心的人工智能责任规制范式。结合技术能力发展的规律与现实要求，从鼓励与发展生成式人工智能的基点出发，需要基于经济利益与责任承担机制的再考量，重构生成式人工智能的责任规制的核心原则、方式与体系，以期实现规则优势引领发展优势，确保发展“可控制”的人工智能。

【关键词】生成式人工智能；ChatGPT；算法治理；算法解释；数字权力

本文选编自《法学杂志》2023年第4期，作者袁曾，上海大学法学院副研究员。

5.公共场所隐私权的司法保护

【摘要】目前，我国各级法院对公共场所隐私权是否应当受到保护、如何适用法律以及界定责任方面还存在很大的分歧和争议。从国内外隐私权保护的司法实践来看，现代隐私权保护应当超越“场所”的限制，对公共场所发生的隐私侵权进行司法保护有其必要性。对此，我国可以引入合理隐私期待标准和尊重场景原则作为公共场所隐私权保护的司法准则及原则，在民法典隐私权相关规定的基础上将公共场所隐私侵权的行为类型化，并结合利益衡量原则对公共场所隐私侵权人追究责任，以促进公共场所隐私权的司法保护。

【关键词】公共场所隐私权；合理隐私期待；隐私场景一致性；利益衡量

本文选编自《法学杂志》2023年第4期，作者罗天，中国人民大学博士研究生。

（本文文字编辑王常阳。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）