我国民法目前将网络服务提供者责任定位为与网络用户共同承担的连带责任，就立法论、理论、法律适用上而言，存在有诸多问题：
       从立法论上而言，一是忽略了法律效率价值与公平价值的平衡，加大了网络服务提供者的风险与负担，牺牲了判决的精准与公平。二是忽略了对请求权顺位的考量，规则设计者忽略了学理上不当得利等请求权优先于侵权赔偿请求权的顺位。三是违背了连带责任的正当性基础。
       从理论上而言，现实法律规定与适用中都将网络服务提供者未移除措施的消极行为默认为帮助他人实施侵权行为的积极行为，然而无论是认为网络服务提供者与网络用户的关系是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，还是认为直接侵权与间接侵权构成共同侵权，都无法解释连带责任的正当性。同时，网络用户和服务提供者对损害结果的原因力的差距甚大，令两个原因力根本无法匹配的主体承担连带责任并不合理。
       从法律适用上而言，《侵权责任法》第36条第3款规定的“知道”要件加重了审判实践的负担与原告的举证负担。在损害赔偿数额认定上，该条文也不具有可操作性，立法未有阐述，司法实践也难以保护。最后，连带责任适用的法律效果不利于受害人合法利益的保护，举证难度增加，加大了原告维权的成本，原告不愿提起诉讼，使得连带责任条款无法有效保护被侵权人的利益。《侵权责任法》第36条第2款的“避风港”规则之下，网络服务提供者接到通知后采取必要措施即可免于承担责任，难以达到避免损害的扩大或者恢复损害没有发生的状态的效果，对受害人不利。
       实际上，网络服务提供者的责任不必拘泥于将其定位为侵权责任，而可以依照不当得利构建规则。网络服务提供者因为网络用户的侵权行为获得利益而具有可归责性，需要向受害人承担一定的“款项支付”责任具有无可辩驳的正当性。由于网络服务提供者在行为人利用网络侵权的同时，往往因为网站点击率而受有巨大利益，其受有经济利益是以被侵权人的人格权或知识产权遭受侵犯并以此而遭受损失为代价，并且没有任何法律依据，符合《民法通则》第92条规定的不当得利的构成要件，可以通过不当得利返还填补被侵权人所受的损失。在王泽鉴先生对于请求权使用顺序位阶的考量下，不当得利返还请求权被置于损害赔偿请求权之前，实际上以不当得利返还取代了侵权损害赔偿。
       将网络服务提供者的责任界定为不当得利返还，解决了理论上的难题，还具有重要的现实意义：第一，对责任及数额的认定简便、快捷，法院无需对网络服务提供者是否知道、是否积极采取必要的措施进行审查。第二，有利于受害人举证便利、在网络服务提供者采取有效措施的情形下也能进行救济，避免了受害人请求侵权责任赔偿而赔偿不能的风险。第三，更有利于法律公平价值的实现，不当得利责任对于网络服务提供者是一种更加严厉的责任，又不失公平，网络服务提供者不需要承担受益范围以外的更大责任，同时，对于受害人而言，并不排除侵权损害赔偿责任与停止侵害、排除妨害请求权，其权益获得更圆满的保护。
       目前《侵权责任法》中关于网络服务提供者承担连带责任的规定在理论上与法律适用上陷入难以调和的困境。在未来民法典的编纂中，应当脱离比较法上将网络服务提供者责任定位于侵权责任的桎梏，立足于网络侵权行为的损益现状，将网络服务提供者责任定位于不当得利，兼顾效率价值与公平价值，使受害者与网络服务提供者的损益关系得到更好地平衡。


       （本文作者：陈素素，本网原创作品，非经授权不得转载。）

       文献链接：《网络服务提供者共同侵权连带责任之反思——兼论未来民法典的理性定位》