一、未注册商标排除他人使用效力的体系化解读

就排除他人对未注册商标的使用问题，现有规范提供了《商标法》第13条第2款与《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第5条第2款两种请求权基础。

从《商标法》第13条第2款规定的保护要件来看，要求未注册商标达到“驰名”程度，即至少在全国境内达到相关公众熟知的程度。在达到未注册驰名商标的保护要求后，需要通过与注册商标的保护范围进行对比，进而界定未注册驰名商标的保护范围。对已经通过使用并达到驰名程度的未注册商标来说，市场上已经积累了具体信用，甚至在商标不相近似的范围内也存在混淆可能性。因此，对未注册驰名商标，在客观保护范围上应该设置与注册商标相区别的要件。

《反法》第5条第2款作为未注册商标排他效力的规范基础，其理由在于通过《反法》对已经形成的具体信用提供保护。与《商标法》通过注册主义保护这一机制不同，《反法》直接对具体信用进行保护，不需要使用人对标识进行注册，且仅在知名地域范围内提供排他权保护。因此，根据商品经营所在行业特点，只要在其营业所能正常进行的最小地域范围内形成具体信用，就可以承认该商标在该地域能够获得《反法》上的保护。对《反法》第5条第2款的保护范围，规范上要求“与标识近似”及“使购买人误认”。在《反法》上未注册知名商标的排他权效力判断上要求“商标相似性”作为独立要件。对该相似性的要求，可能导致在造成来源混淆的情况下，仅仅是因为形式上的不相似而放任混淆状态，这将有悖于商标法排除混淆状态，进而激励具体信用凝结的宗旨。因此，对《反法》第 5 条第 2 款的“近似”要求应该限缩其适用范围。

二、未注册商标阻却他人注册效力的体系化解读

尽管我国《商标法》采用了注册主义，但最终目的在于促进商品提供者具体信用的形成。因此，在现实中已经通过使用形成的具体信用，如果轻易为使用人以外的主体注册的话，会造成市场上未注册商标与注册商标共存的现象，进而产生混淆。因此，本着防止混淆现象产生的目的，应该赋予未注册商标使用人阻却他人注册的权利，而这种权利由于是出自公益目的，因此，即使未注册商标使用人同意他人在后进行商标注册，也不能否定阻却他人注册的效果。对此，可以通过《商标法》第13条第2款与第32条后段的体系化解释探寻其阻却效力。

由于《商标法》第13条第2款规定属于同一条文的两种效果，对排除他人使用与阻却他人注册应该作相同解释，故而认为“驰名”与“混淆要件”在两种效力下具有统一含义，即对尚未达到驰名的未注册商标应该限缩其阻却效力的范围，而对因使用产生驰名效果的未注册商标，应该相应地扩充其在阻却效果上的范围。

由于违反第32条后段在效果上体现为异议事由和相对无效事由，因此，第32条后段也可以作为阻却他人注册的请求权基础。其中对于“一定影响”的理解，如果仅仅因为在某一地域知名，而不是较大区域或全国知名，就可以阻却他人商标注册的话，对商标注册人来说，由于无法对狭小地域内标识是否存在使用状态进行调查，且未注册标识不存在公示公告，因此，可能极大阻碍他人选择营业标识的自由。对此，第32条后段的阻却效果至少应该在地域范围上达到相邻数省或较重要的经济圈内具有广泛知晓的程度。

规范是裁判的依据，因而对于规范的梳理无疑是尤为必要的，原文以现行法规范为出发点，通过梳理不同规范之间的关系，力求达致规范适用的融贯、合理，视角务实，解读细致，值得读者关注和思考。

（本文作者：苏烨，本网原创作品，未经授权不得转载。）

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