一、《劳动合同法》在用工总成本的上升中充当替罪羊角色

在劳动法的教学和日常的科研会议中，我们也一直在反思这个问题，《劳动合同法》自2008年开始生效，的确是有点生不逢时，从一出生好像就背负不少骂名，就像林老师说的充当了替罪羊的角色。但是在我们国家目前这种经济转型、产业升级的关键进程中，《劳动合同法》到底发挥了怎样的作用？

事实上，从对《劳动合同法》提出很多批评和质疑的经济学家张五常的观点来看，《劳动合同法》其实还是有利于高端产业，而不是目前占主导的劳动密集型产业。我们国家现在的确是处在“新常态”，也就是说，我们已经告别了外延式、粗放式的高速增长阶段，再维持过去的高速度确实不可能，我们的资源、环境也承受不起。过去，我们的经济发展主要依靠大幅压低工人工资的，大量生产、低端价廉的制造业；现在，我们应该调整思路，使经济发展更多地转为依靠技术创新，依靠深入挖掘国内市场。过去我们大量制造、出口，而现在则要提倡创新并拉动内需。

刚才林老师提出来了一些关于在产业转型过程中，企业成本的数据，这些数据是跟我们的日常感受比较吻合的。美国也知道其与中国的制造业成本对比要回归——在奥巴马上台之后就是这样了。在我国，房价上涨，土地成本上升。因此我们可以明显感觉到，劳动力成本的上升在企业总成本的上升中占的比重并不是最大的，并不是一个起决定性作用的因素。

2010年，我在上海开年会时曾与一个创业的校友会面。在当时，有一部分学者认为我们的劳动标准太高了，其中特别提到工资增长太快。于是我问他觉得我们国家现在的工资水平，包括职工个人工资水平，到底是低还是高？他认为不高。并且他表示，像他们这样的企业，如果认为基本工资过高，则应该是管理的问题。他当时给我提供了一组数据，即上海90年代毕业时的起薪和现在毕业的起薪。

只要稍微对比一下这组数据，我们就能发现其实工资水平上升的幅度并不太大，甚至如林老师所言，其实也是补课。这种补课在某种意义上，甚至不一定足以弥补房价和物价的上升。我记得2003年，在人大法学院读书的时候，林老师说她利用寒假在广东格兰仕做调研，发现广东那边，这类制造业的工人工资，至少有七八年的时间是基本上没有怎么增长的。而实际上在90年代后期到本世纪初，我们国家的经济增长速度，每年都是在10%上下的。

《劳动合同法》在总用工成本的上升的现实中到底起了什么样的作用？我觉得很大程度上只是一个替罪羊而已，用工成本上升可能真的不是法律本身的问题。当然，我也赞同林老师说的，我们的社保成本的确是比较高，但深层原因还是归结于政府在转轨成本中没有承担起更多的责任。而在社保成本中，最高的是养老保险。我们的养老保险费现在加起来一般是28%，而在福利制度已经非常健全的德国也只有19%多。事实上就是政府没有承担这部分成本，而是全部转嫁给企业。所以说将来我们的社会保险费要真正降下来，仅仅降失业、工伤、生育这些，都是毛毛雨，真正需要降的其实是养老，而这实际上需要国家，或者说是国有企业付出更多。

二、修法应当回归劳动法的社会法属性

的确，现行《劳动合同法》存在一些弊端，比如刚性过大、弹性不足。我本身也是民商法出身，在早期学习的时候，也是深受民法的影响。从民法视角来看，《劳动合同法》的确是在个体的自治方面存在着对个体自治空间尊重不足、管制过度的问题。比如对于书面合同，不管是形式还是解雇的方面，的确存在过度管制的情况，国家的“父爱主义”有点泛滥。

1994年的《劳动法》的确是非常粗线条，仅仅是为我们的劳动法搭了一个框架，我们后来走的是通过修改单行法来完善劳动法的道路。但是这个道路的确存在一些问题，比如缺乏整体和系统化的思考。

事实上，劳动法学界公认，发达的市场经济国家对劳动关系的调整有三种共用的调整模式：①个体层面的自治，主要依靠《劳动合同法》；②在集体劳动关系方面，实行团体自制——这恰恰是我们缺失的；③国家干预，但这种干预是必要性的、底线性的，而非过度干预。而我国现在可能是基于政治和社会稳定的角度，没有放开集体劳动关系，而采取对于个体劳动关系过度管制的方式。这样的方式，事实上使得《劳动合同法》背负了很多的骂名。这个死结的解决，我个人觉得将来还要回归到劳动法的社会法属性上，即集体劳动关系这一块。

一、经济下滑与《劳动合同法》的实施不能划等号

我记得关于《劳动合同法》的问题，曾经有过两次争论。第一次是2008年，《劳动合同法》刚实施的时候，林老师曾邀请时任法工委主任的信春鹰教授过来做了一场讲座。这次是第二次发生争论。林老师一直在做劳动法的研究，也是希望能够通过自己的力量，代表学者对学术上的一些争议做出回应。我认为相关问题比较复杂——它既是劳动法的问题，也是劳动关系的问题，还是劳动力市场的问题；在法律层面之外，它还是一个经济学问题、社会学问题，更是一个政治问题。因此，不能简单地将经济下滑归咎于《劳动合同法》，这种结论太简单。这是我的第一个观点。

二、目前不是修改《劳动合同法》的好时机

我们都承认《劳动合同法》是有技术上的问题，但对于《劳动合同法》要修改，哪些技术点要修改，修改的时间、路径问题，我们是有争议的。其他两点，林老师都已经讲到，包括法技术方面及修改路径的问题。

我个人认为目前不是修改《劳动合同法》的好时机。因为现在经济形势的波动可能会持续一个相对漫长的时间，我们需要经过一段时间再看一看，不要轻易而动。否则到时候经济形势发生变化，可能又是另外一番争论，因此我们还要等一等。我个人认为，在这个背景下无论以什么方式修改《劳动合同法》，我们会得到的一个结论可能就是《劳动合同法》的实施对经济确实有重大影响。

但是影响经济的是多方面因素，从欧洲大陆的情况来看，无法判断仅仅是劳动法和劳动力市场的去管制化和弹性化，对经济的促进到底有多大的作用，是不是开启了另一个潘多拉的魔盒，是不是会导致社会的不稳、经济的进一步恶化。总之，我觉得目前不适合修改《劳动合同法》。

三、《劳动合同法》在立法体系和立法程序上的问题

第一，《劳动合同法》的立法体系有问题。

首先，在劳动法这个大的框架下，我们立法权力的划分，整体上是部门立法的一个思路。这从《劳动合同法》的起草阶段就能看出，是人社部起草的草案，交到国务院法制办，国务院法制办通过后交人大常委会送审。当时有个“单保护还是双保护”的讨论问题：国务院从政府角度来讲，它所确定的一个基本立法价值就是保护当事人的合法权益，即“双保护”；后来到全国人大常委会，征求意见稿的一审稿才改成“单保护”。

以孕妇保护的假期为例，几乎各个省的《人口与计划生育条例》在这方面都做了加码，那这最后到单位那里有没有成本，这个成本责任是算到劳动部门还是计生部门上也需要协调。比如说北京的《人口与计划生育条例》，在最初的征求意见稿里，没有说经过单位批准可以延长3个月；而今天最后通过的版本里还多加了一个月。我觉得这个问题就是因为钱不要自己掏，立法就尽量开这个口子。所以我们看到全国最长的产假，最多能够歇到180多天。我觉得这是一个立法的体系问题，有立法权的划分切割不清的因素。

其次，我们讲《劳动合同法》的立法体系问题就是没有围绕劳动合同的重心，欠缺体系性思考。当初立法时，全国人大常委会就说《劳动法》实施过程有诸多问题，比如短期化、不签书面劳动合同，我们最后的落脚点就是要解决这些问题。而我们忽视了《劳动合同法》的体系问题，即劳动合同最根本的构建核心是什么——劳动合同期限制度。但我们在期限制度上，根本就没有考虑相互之间的差异。不同的期限意味着形式不一样，解雇的条件也应该有差异，而这是我们应该考虑的。

第二，《劳动合同法》的立法程序有问题。

我们都知道，在2006年《劳动合同法》征求意见稿的时候，我们当时一直自豪于这是立法民主一大里程碑。我们收到的是19万条意见，但最后这19万条意见，立法机关有没有做回应，最后也没有立法理由书。在立法的民主方面，我们是进了一步，但是在立法方面这些意见到底能够起多大的作用也是需要考量的。

四、司法实践中应当更加重视法律效果

我们隐约感觉到，《劳动合同法》在增加企业的用工成本，而这可能跟我们司法执行的环境有关系，其实林老师刚刚在不同的地方也点到了。我们都知道《劳动合同法》的目的就是规范和指引人的行为，但是一直没有落到企业的管理实践上，相反总是泛泛而谈。比如老师讲到的劳动合同期限的问题，劳动合同期限差异的根本点，就在于企业在管理实践中存在不同的用工需求。因此有人说研究劳动法的人只懂法律，对管理的实践一点都不了解。

那司法实践的问题是什么？一个是强调劳动者的权益保障，法官更多地讲社会效果；另一个是法律存在一些漏洞。但是我想说的是法律效果和社会效果是能够兼容的，就算牺牲法律效果，而达到了社会效果，这个社会效果也是打引号的。

我举两个例子：第一个是广州有个企业没有规章制度，管理不完善，一个员工不辞而别，后来公司把他解雇了。员工最后说公司违法解雇，要求经济补偿金。而公司管理上有瑕疵，没办法去证实他是不是旷工了。法院根据广东的司法裁判意见，说这个情况推定为双方协商一致解除合同，并且是公司提出来，所以要支付补偿金。

我认为在这样的情况下，我们要考虑员工的过错。公司在内部管理的时候，有胡萝卜加大棒，如果你没有用好，到司法层面上来你就应该要承担相应的法律风险（法律的作用是规范和指引公司的行为）：因为你举证不了，那我就推定你没有。但公司要去解雇员工，不应是采取这种司法推定的方式。我觉得中国各方面跟西方国家比，最大的落后就是管理。而司法去引导企业管理的规范化程度上，我觉得还可以做更大的努力。我们每年都说十大经典案例，我觉得可以建议法官选出我们觉得最搞笑的，在实践中最不太可能出现的，也是企业管理最差的一个案例，作为一点警示。

第二个案例是说女性的产假问题。一个女性如果怀孕了，司法实践在解雇的时候就很难去处理，最后往往从社会效果的角度考虑。例如一位女性怀孕，医生给她出假条让她休假，但她还没到产假期间，于是她要休病假，公司说你休病假要交一个规范的诊断证明。这位女性没有交，过了一段时间她就不来了，公司就给她发了一个解雇通知。因为按照公司的规章制度，这是严重旷工。而她旷工好几个月一直到生育之后，才来找公司。法院判决认为，虽然她没有被准假，没有履行请假手续违反规章制度，但规章制度没有经过包括公示在内的民主程序。

既然公司能够举证证明她是旷工的，在这个情况下，我不明白是不是还要严格的去审查规章制度。在这个案件中，我觉得法官的判决是因为考虑到当事人是一个怀孕的女性。在司法裁断过程中，我们一定要落实到法律应该规范和引导人的行为上，法律应该更多地把法律效果放在前面，社会效果放在后面一点。虽然劳动法会牵涉到很多弱势群体问题，但没有良好的法律效果，就不可能有良好的社会效果。

这就是我今天的学习心得，也请各位老师、各位专家批评指正。

一、法院审理首要原则是保护劳动者的合法权益

按照法律的规定，法院受理的案件现在都统称为劳动争议案件。其实分类很多，涉及到方方面面，但是大量的案件都是一些确认、解除劳动关系类的基本纠纷，一些像范老师说的具有法律指导意义的案子毕竟是少数。据不完全统计，朝阳法院去年大概有四千件案件，平均到每个法官有三百件左右，大量的案件意味着手头的工作都是繁重的重复性的工作，没有时间去认真考虑法律到底适用的是什么。我们的审理原则首要的是保护劳动者的合法权益，现在提出修订《劳动合同法》，可能是更倾向于保护用人单位、企业的权益。这一点在司法实践中大家的观点实际有分歧，所以现在有各种各样的判决。

二、《劳动合同法》在司法实践中的三难点

一是取证比较难。比如说确认劳动关系，现在的确认劳动关系可能还是依据1995年12号文的几个条件，而在新形势下如何确认劳动关系，劳动者举出什么样的证据才能使法官肯定劳动关系又是一个问题。例如现在比较热门的互联网行业中有关劳动的纠纷属不属于劳动争议；还有比如说浴池的按摩人员、修脚人员的劳动纠纷，虽然从劳动争议的角度来说可能符合劳动关系确认的条件，但是不是劳动关系都有争议。

此外，取证难还体现在解除劳动关系上。解除劳动关系现在按照规定双方协商一致解除，但是很多案子是视为双方协商一致解除（我自己也判过）。“视为”实际上就有一定争议，协商一致顾名思义双方要对解除达成一致，但是实践中如果劳动者不辞而别，单位没有找，这种情况下法官可能就从“视为”这个角度去说问题，主要从经济补偿金上尽量多的去帮助劳动者来保护其权益。

二是法律适用比较难。现在的劳动争议案件适用的法律，除了现在《劳动法》、《劳动合同法》以外，还有一些政策文件、部门规章、劳动部门以及各级法院的会议纪要，而这些法律之间也是互相打架。举个例子说，481号文关于25%经济补偿金的问题，司法解释以及《劳动法》的规定，也不太一致，现在高院也在矛盾适用不适用。

三是执行难。执行难体现在很多案件可能是不得已而为之的一个判决。比如说签订无固定期限或者签订固定期限劳动合同问题，如何签订？怎么执行？还有一些企业为了规避法律而大量裁员，人去楼空，如何执行？这些都是我们现实中的一些问题。一到研讨会只能是发发牢骚，其实法官也没有办法，我们解决不了问题。作为法官来说，我们需要的是一个具体化的裁量标准、一个统一的执法尺度。

另外，《劳动合同法》第50条规定的解除劳动关系以后，用人单位有义务在15日内出具解除劳动关系证明并转移相关的社保等关系，如果他没有按时出具这个证明，法律后果是什么？劳动者如果主张迟延转移社保，迟延出具解除证明，那么相应的赔偿标准是什么？今天我是带着这个问题来，恐怕也不一定有答案。作为法官来说，我们在这个方面要有一个标准，让老百姓信服。谢谢大家！

一、法庭上员工往往非常强势

我在审判中发现：第一点，在法庭上，企业常常是处于一个非常弱势的地位，员工往往显得非常强势，这可能跟劳动者永远都处在一个弱势地位的传统认知并不相符；第二点，常常感觉企业招一个员工非常容易，但要解聘一个员工太难，真是“请神容易送神难”，因为好多企业跟员工解除劳动关系之后，员工往往都会以违法解除诉到法院，主张赔偿金或者补偿金。

关于继续履行劳动合同的这个问题，我们实践中也有关注。因为我们判决继续履行劳动合同后经常会产生很多的问题，由于员工跟企业已经没有信任基础，即便法院判决之后，也很难实施，比如员工不到单位去报到，然后员工说是单位不让去，单位说我通知员工来但他不来，给他发快递不收，打电话不接，发短信也不回。后期员工可能会继续诉到法院来要求该期间的工资，因为劳动关系还是存在的。这样的判决结果我们也不希望出现。所以法官一般也会跟劳动者进行释明，原则上让他不再主张继续履行，而是要求赔偿金，当然选择权在于劳动者。对此已经有过很多次研讨，我觉得立法在这方面确实是需要调整。

二、企业与员工解除劳动合同的条件

我今天还想探讨一下，一个企业如果跟员工解除劳动关系，应该具备什么样的条件。一个企业往往在员工手册里面明确规定了跟员工解除劳动关系的条件，包括员工犯了什么样的过错可以解除。这个员工手册里会有很多的条款，首先要经过民主程序的制定，其次还要向劳动者进行出示，如果这几点都具备的情况下，可能涉及到用人单位的自主管理权的问题。比如说我现在处理的一个案子里，员工手册是这么规定的：未经允许，擅自向传播媒体或外界透露单位的有关情况，在公众场合有诋毁单位的言论，致使单位承受名誉经济损失的，单位可以跟劳动者解除劳动关系。

这个案子中的劳动者，跟单位产生矛盾了，就在微博上发了几篇文章，痛斥了单位的贪腐问题，当然这些问题都没有查明属实。当单位发现相关微博后，让这个员工写了3份检讨。他在2014年的11月25号发了微博，26号写的检讨，到12月30号陆续又写了两份，单位说检讨的不够深刻。单位在12月31号的时候，还是根据员工手册的条款和他解除劳动关系，给他发了解除劳动关系通知书，现在劳动者就以违法解除为由诉到法院了。

对于这个案子，第一个问题就是用人单位的自主管理权有没有一个界限。比如规定员工不能透露单位的信息，这样规定是否合理是一个问题。第二个问题，当单位根据员工手册对劳动者进行处罚、除名的时候，有没有时间的限制。还有单位发现问题之后，如果第一时间就处理与和他最后解除劳动关系的原因不一致的情况下，我们能否赋予单位解除劳动关系的权限。另外我还想了解一下单位的自主管理权的内容和范围，是只要不违反法律规定就可以，还是也不能违反我们人之常情。

一、《劳动合同法》是善法还是恶法：该承担什么，不该承担什么？

在回顾《劳动合同法》时，对于评价其是善法还是恶法，还是有研究、讨论的价值，因为这个问题跟每个人的工作密切相关。以下是涉及评价《劳动合同法》的三个问题：

第一，为什么《劳动合同法》从制定到现在出台八年来，劳动争议案件越来越多？固然有时代进步的因素，也有维权意识提高的原因，但法律本身该承担什么？

第二，为什么《劳动合同法》在一届人大任期未满的时候，第一个四年就进行了修改，而且仅仅修改了四条；当第二个四年到来的时候，大家又在讨论它？我其实对现在的修改还是持悲观态度。首先，劳动合同法修改的时机不成熟。其次，关于法律本身，很多问题尚未研究透彻，不能仅从表面现象和一时的经济形势去看待。最后，我国法律的修改还涉及到复杂的现实原因，这一轮劳动合同法修改的形势是比较严峻的，但从我的观察来看，《劳动合同法》修改，也许不会太久。

第三，《劳动合同法》是不是确实增加了用人单位的负担？比如两倍工资、被迫辞职补偿等问题。我觉得事实上《劳动合同法》的确是提高了用人单位的成本，但增加的是违法成本，而非正常经营成本。另外，社保也是社会上评价《劳动合同法》通常会提到的问题。但是我坚持认为，社保问题和《劳动合同法》无关，并不是因为有了《劳动合同法》，才有社保问题。在《劳动法》时代，《劳动法》第73条规定了社会保险的制度，我们开始交保险。之前社会保险执行存在问题，现在行政执法的执行力度增强了，不能说是《劳动合同法》导致了社会保险成本的提高。作为带有国家强制性的社会保险的问题，不能让《劳动合同法》来承担其责任。

但是，《劳动合同法》所强调的劳动关系和基于劳动关系产生的社会保险关系还是密切相关的。虽然我们现在社会保险关系也包括农民的保险、城市居民的保险，但更大部分是基于劳动关系产生的保险。3月16号李克强总理在回答记者提问时说，我们应该给企业减负，让职工多拿一些现金。3月21号上海就推出减负的政策，社会保险费率总体下调2.5%，3项主要的养老、医疗、失业三项保险相应下调。从目前的形势看，社会保险费对于中国的社保体制来说还是比较高的。

但是，我也担心因为领导人这样一句很关切的话，我们便迅速下调社会保险费，可社会保险费的顶层设计是不是做得足够好了？因此，如果在修改时机尚未成熟时，因为某种需要而贸然修改《劳动合同法》，的确会让人对修改的效果担忧。

因为有过这样的先例：我们在2012年就仅仅修改了四条，原因是当时一些掌握话语权的部门，对严格的劳务派遣制度有很强烈的意见。在很多的政策方面，我国不一定等到条件完全成熟再去推进，而是成熟一个就先推进一个。另一个典型例子是国务院《劳动合同法实施条例》，其显然不是《劳动合同法》的全面解读，而仅为解决目前已经确定的问题，对于不确定的问题就暂时没有回应。所以这么来看，我们还是要抓紧时间研究相关问题。

二、关于劳动合同法中存在的问题

《劳动合同法》自身到底有没有问题，是不是应该修改完善，是我们必须客观面对的问题。下面，我结合具体条款举几个例子：

1.《劳动合同法》第82条的双倍工资问题。有些情况下，因为劳动者个人原因导致未能签订劳动合同，但用人单位未终止劳动关系，是否还要求用人单位必须支付双倍工资？这样的制度是否会成为某些劳动者意外获利的手段？

2.《劳动合同法》第14条中关于签订两次固定期限劳动合同之后的，对签订无固定期限劳动合同是不是有再选择权的问题。林老师刚才讲到大部分情况下，《劳动合同法》的无固定期限合同和固定期限合同解除没有差别，不会多出来成本。然而实际上，还是有所差别。这个差别就在于，在签订无固定期限合同的时候，人们对于未来劳动合同期间的期待是不同的。比如，如果劳动者未发生《劳动合同法》第39、40条规定的情形，用人单位可能无法解除劳动合同，劳动合同也不存在到期终止的情况，只能履行到劳动者达到法定退休年龄。从这个角度来看，在某些情况下不能不说是用人单位的一种负担。

3.《劳动合同法》第37条对劳动者自由解约权的问题。我们通常说对用人单位严格约束，但对于劳动者是没有这样约束的，但这也是建立在劳动者都是好人，都善良的前提下。但是事实呢？我们要有一个以契约精神贯穿劳动合同的制度，虽然有国家强力的干预，但我们还是要考虑到对双方的约束问题。

4.《劳动合同法》第38条、39条规定的如果因一方欺诈导致劳动合同无效，另一方有权解除劳动合同的问题。解除一个无效的劳动合同，这在逻辑上是一个错误，但这个问题在技术上是可以处理的。

5.和《劳动合同法》26条相关的，在劳动合同未来的制度当中，是不是要区分可撤销和无效的问题。在现实中，对于合同无效的确认条件是极为苛刻的。但在《劳动合同法》中，存在欺诈胁迫的情况直接认定无效，而且这有扩大的趋势。另外，《劳动合同法》第26条对用人单位免除法定责任和排除劳动者权利的情形认定为无效，但我认为这是一个显失公平的情形，应按照可撤销对待，不能因此否定整个劳动合同的效力。

6.关于劳动合同中止制度的问题。在《劳动合同法》起草的时候一度有一个劳动合同中止的提法，后来被取消。考虑到劳动合同履行的现实情况，是不是可以考虑建立劳动合同中止制度，允许双方在劳动合同履行期间可以中止一段合同，双方互不享有权利，互不履行义务。

7.《劳动合同法》和公司法的衔接问题。对于公司高级管理人员在因董事会决议决定其薪酬及职务任免后，其劳动关系在劳动合同法中是否应有所体现？

三、修改劳动合同法的时机是否成熟？

《劳动合同法》并不完美，但目前的时机是否成熟？我们是否准备好了？《劳动合同法》修改是必然的，只是早晚的问题，但意见好提，建议难求。经济下行不是修改的理由，重要的是是否准备好了。如果劳动合同法修改不可避免，在这里，我提出三个问题：

第一，劳动合同法是单保护还是单保护、双保护二者兼顾？或者说保护并不是一定要保护利益，而是要考虑尊重双方之间的契约。《劳动法》第一条的第一句话是“为了保护劳动者的合法权益”；《劳动合同法》第一条第一句话是“为了完善劳动合同制度”，第二句是“明确双方当事人的权利义务”，第三句话才是“保护劳动者合法权益”。那么在《劳动合同法》中，如何在体现契约精神方面把握好度是一个问题。

第二，《劳动合同法》中对于用人单位和劳动者两个当事人来说，是“一刀切”还是区别对待？关于“一刀切”和区别对待，我的第一层意思是在用人单位中，对于小的用人单位、小微企业和大型的集团企业，在实行的时候的是否需要差别对待；第二层意思是对劳动者是否需要分层保护，对于有强大的谈判话语权、年薪很高的高级管理人员和在生产线上的工人一样对待，实际上会造成另外一种不公。

第三，《劳动合同法》的立法定位是大框架还是进一步精细化？《劳动合同法》出台以后发现一些问题，但是很少看到各地方人大出台地方法规去做实施细则，而是各地的法院和仲裁机构以不一样的方式做出临时的裁判标准。这对法官来说其实也是一个无奈的选择，有现实的、先天的因素。那么，未来我们的法律是不是要考虑到全国地域的差别？就现在的立法技术，在立法上要精细化，全部适用合理的话，我个人认为还达不到。如果在一定的框架下，一个地方的法官适用一个地方的法规，是不是能解决法律的标准问题，就能不让一个一线的实务人员去做临时发挥？这是我想到的，对于未来法律的完善，也许会带给我们一些思考。

一、法律研究的三种方法

听了林老师的演讲，我思考了作为法学学者怎样回应错综复杂的法律修改问题。我认为应该采用三种法律研究方法，即自然法学派、社会法学派和规范分析方法，林老师就是从这三个层次对问题进行分析。第一，从自然法学派分析人的权利问题，即在劳动关系中劳动者应该具有价值；第二，经济形势下行之下，运用社会法学思维，分析内在的经济政治社会背景；第三，透过规范分析，关注法律本身，聚焦具体条文。这三个维度构建了一个法学学者看待当前讨论的思维框架，我觉得每一个层次、方法，都可以作为论文选题的方向。

二、劳动争议常态化

为什么争议现在这么大，或者说《劳动合同法》相比于1994年《劳动法》这么受关注？除了自上而下的行政执法方式之外，还有自下而上越来越多的个人通过申请仲裁和提起诉讼维权的原因。在这种现状下，以后劳动争议会常态化，用人单位必须要更重视对劳动者的权利保护。对比来看，德国是8000多万人口，每年大概有100万件的劳动争议；我们国家的人口远远大于德国，一年的劳动争议仲裁大概150万件左右，所以从绝对量上，我国的劳动争议仲裁还会呈上升趋势。

三、立法构想：劳动法制供给侧改革

关于立法构想问题，既然现在劳动争议越来越普遍，是否应该对劳动争议进行 “去库存化”（劳动法制供给侧改革）？关于怎样修改立法，我赞同林嘉老师分层保护的观点，即根据企业、劳动者类型的不同而区别对待。这方面已经有所研究，例如谢增毅老师就曾写过小企业劳动法豁免的问题，我觉得这应该是未来的一个研究方向。

四、劳动争议设置特殊程序

既然劳动者比较多，把关的工作量比较大，那么在程序上是否可以做一些特殊设计。比如德国、英国在劳动方面、劳动争议方面都有特别程序和法院履职的设置，对我国在立法上也有参考借鉴意义。

另外，回应下肖法官刚才提出的规章制度问题。规章制度的性质有两种学说：一种是契约说，一种是法规说。按照契约说的观点，比如在美国规章制度被视为场外言论，员工的场外言论和场外行为可以基于契约说由司法予以审查。而我国现在就是两条，一是民主程序，二是公示，这实际上采用了法规说。法规说对司法的影响在于：司法者只需审查规章制度的出台程序是不是符合法律规定，而没有权限审查内容。我曾经统计了308个关于罢工的判决，其中几乎所有企业都在规章制度里规定员工不能罢工，我认为这种涉及罢工的规定，只要法律没有明文禁止，法院只需审查程序即可。

一、劳动关系实质为关系契约，不同于民商事合同

首先感谢林老师，让我有机会来聆听大家对《劳动合同法》目前争议的讨论。财政部楼继伟部长提出来的问题引发了针对《劳动合同法》的又一次大讨论，借此契机，可以对劳动法律制度的基本问题做进一步思考。这种思考无论对理论的推进，还是对立法的完善，都是有益的。

我认为，可以从理论研究和立法技术两个不同的层面考虑。刚才提到的“双保护和单保护”在制定《劳动合同法》时也并未得到一致认可。梁律师谈到，劳动合同应当尊重契约自由，我认为从理论层面劳动合同确实是一个契约，但是是和民商事合同完全不同的契约类型。在劳动关系中，双方当事人的信任非常重要。这实质上是一种关系契约，关系契约治理与即时契约不同，反映在立法层面上的制度设计和权利配置也应当不同。

我自己的观点和几年前作博士论文时相比较发生了改变：当时更偏向自由主义，认为市场可以解决劳动关系的治理问题；但现在我认为，在理论层面上劳动法首先是社会法，社会法的基础是社会权，而社会权要求国家承担相应义务，其中包括法律制度的建立和完善。保障工作权要求国家承担相应义务，所以规制是必要的，要探讨的是规制程度的问题。如果对劳动者倾斜性保护过度，会导致法庭上劳动者过于强势，资方过于弱势的结果。

所以，这是制度设计层面需要考虑的问题。但是否现在应该反过来倾向保护用人单位？我觉得并非如此，理论层面应该肯定对劳动者倾斜保护是必要的，但制度设计层面要考虑怎么设计才可以让天平不过度倾斜。

二、研究方法的多元和经济新常态下的思考

我们在做研究的时候，也要注重研究方法的多元，多运用实证的研究成果支撑价值判断。此外，在经济新常态下，企业出现大量经济性裁员，理论界应当对经济性裁员制度多一些关注和思考来回应现实需要。因为在解雇的问题上，过去我们更多关注个体解雇制度，对批量性解雇制度研究不够深入。

一、经济结构的变化导致部分劳动者不再处于弱势地位

非常谢谢能够作为法律工作人员回到母校，得到老师给的这个机会，针对我前面两位法官的发言，我想补充一下，就是在我们的司法实践中其实法官并不是非常机械地适用法律，有一个司法能动性的发挥，有很多对现有制度的反思。劳动法主要是工业革命的产物，典型适用对象主要是工厂。随着经济结构的变化，出现了很多灵活就业和特殊化的工作时间，劳工已不单单仅处弱势地位，有些劳工具有非常强的谈判能力，这种经济现实也对司法实践产生了一些影响。

去年，海淀法院进行了一项大型调研，针对高管和高级技术人员的用工特殊性问题。调研的结论是把劳动者进行结构的划分，即把基层的劳动者和高层劳动者进行适当的区别。比如说针对高管和高级技术人员，他们的谈判能力比较强，例如他们在未签订劳动合同双倍工资上面，如果说有证据证明他们具有签订劳动合同的权限，但由于他们自己的过错没有签订劳动合同，那么他们最终是不能主张双倍工资的。

二、学术界和司法界应当良性互动

我们在司法实践中也会对一些矛盾的新问题进行展望和探索，因为很多问题是伴随着矛盾产生而出现的，而这些矛盾肯定是第一时间进入法院的。所以我们的敏感度可能相对于学术研究人员时间点上更早。我们去年开展一项调研，对专车司机和专车平台的劳动关系的认定。当然，这是在科技交通领域。随着各种科技的发展，在餐饮领域包括一些加工承揽领域，这些问题都是多方面出现的，因为他们的工作时间非常零碎化，最低工资和最高工时对他们都是不适用的。

因此我们对他们劳动关系的认定就在劳动关系、劳务关系、合同关系方面进行选择，这些都是我们需要研究的对象。今年我们对快递领域进行了一个全方位调研，因此法院有很多资源可以利用，所以学术界和司法界有一个良性的互动的话，会达到司法效果和社会效果的统一。谢谢！

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办430余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。

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