案例一：

2011年最高人民法院关于成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案的判决中，最高院认为成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成代物清偿的法律关系。在本案中,最高院判决认为债务人与次债务人以土地作价清偿的约定构成代物清偿法律关系，但以受领交付作为生效条件。这就表明了最高院的观点是将之定性为实践性合同。

实践性合同，指当事人意思表示之外还须交付标的物才能成立的合同，又称为要物合同。举个例子就是甲向乙借钱，期满之后甲无力偿还，于是甲乙双方签订一个以房产抵债的合同。而此合同的生效要件需要以甲实际将房屋的所有权交付给乙。这个时候，如果甲不将房屋的所有权移转给乙的话，乙不能请求甲履行新债。

由于实践性合同在一定程度上限制了当事人之间的意思自治。所以，实践中的实践合同类型多发生着诺称化的变化，预示着实践合同退出历史舞台之势。这样的变化是符合最基本的价值判断的。

案例二：

东方资产与市政集团借款纠纷案最高人民法院（2015）执复字第30号，最高法院认为，市政集团与东方柏丰公司签订《协议》是双方当事人自行达成的和解协议，其本质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧照务随之消灭……和解协议约定的条件并未成就，新债并未得到履行，故双方当事人之间的和解协议中涉及的旧债，即14号调解书第三项确认的债权并未消灭。此时东方柏丰公司有权请求债务人市政集团履行旧债，即有权向执行法院申请恢复对该笔债权的执行。

本案中，司法机关将以物抵债合同的性质界定为新债清偿，意味着司法机关认为当事人双方意思表达一致的时候以物抵债合同就已经生效。只是在关于新债不履行之后债权人如何主张自己的债务的规定存在模糊。

所谓新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付。是指债务人因新偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。新债清偿作为诺成性合同的另一种解释，在体现双方的意思自治的同时，又保证了旧债的存续，因而没有对任何一方附加不利。

再举个例子，甲欠乙钱，无法履行到期债务，于是双方约定：甲以自己的房产抵偿自己的债务。双方意思表示达成一致的时候，合同就已经生效。只是不同于债的变更，新债旧债并存，两债目的存在同一性。当履行新债之后，旧债也自然归于消灭。

通过上面两个案例，可以看出最高院的观点在发生着变化。而这样的变化无疑是符合社会发展的趋势的。要物式合同没有维护双方当事人的意思自治，对当事人的意思自治进行了限制。而当今商事交易日益繁荣，如果将以物抵债合同定性为实践性合同的话，已经越来越不能满足市场流通的需要，是不利于市场活动的开展的。其次就是基于信赖利益的保护，一个合同的履行，需要合同的受益方和给付方同时基于信赖利益作出一系列的准备工作。实践性合同就会对信赖利益造成一定程度上的损害。

相反，诺成性合同因其对意思自由的完美体现，将“信用”提高到一个新的保护高度。所以无论是理论界还是在实务界，都得到充分的重视。要物式合同已经无法满足实践的需要。

综上，将以物抵债界定为传统学说定义下的代物清偿（即要物式合同）的话，是对双方意思自治的限制，是对信赖利益的限缩，与鼓励交易的原则不符。因此，越来越多的学者和司法实践都开始转变原有的观点，将以物抵债排除在实践性合同之外。王利明教授也认为，如果当事人没有按照代物清偿协议履行，应当根据新合同承担违约责任。以物抵债合同的性质向诺成性合同转变。

本文作者：陈子奇（中国民商法律网助理编辑），本网原创作品，未经授权不得转载。