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法学茶座|《民法总则》中监护撤销制度的释评

发布日期:2018/6/22 正文字号:

文章标签:#民法总则  #监护

导语

《民法总则》首次在法律的层面对监护撤销制度进行了全面的规定,将原来《民法通则》中过于原则性的规定具体化,使之更具操作性。但对于撤销监护的申请主体、申请事由及其产生的法律效果的规定,理论与实务中仍然不乏争议。就撤销监护主体而言,撤销监护的申请主体之间不存在先后顺位的要求;“两委”(村委会居委会)作为申请撤销监护的主体,有其合理性与可操作性。但排除被监护人自身的撤销之诉的主体资格缺乏足够的法理依据。就撤销监护事由而言,特别是对于“消极不作为”的形态,“危困状态”结果,应作广义之解释,从而保证该条款能够适时的适用。通过对相关制度的合理解释,明确相关概念的内涵与外延,尽可能在现有的框架下,准确理解和适用撤销监护制度。

内容

一、问题的提出
监护制度是为了保护被监护人的利益。但事实上,监护人侵害被监护人的案件层出不穷。因此,完整的监护制度必须配以合理的监护权撤销的规定。当发生监护不能、失能,或监护不作为并严重损害未成年被监护人的合法权益的情形时,撤销监护人的监护资格,最大程度的保护被监护人的利益。
我国《民法通则》18条第3款有关于监护撤销制度的表述,但囿于社会观念的影响及条文设计的过于抽象而适用存在困难等原因,该条款成为的“僵尸条款”,沉睡了二十多年。但实务中监护人故意伤害、强奸被监护人等事件频发,对于撤销监护细化的呼吁也与日俱增,立法机关也不得不正视该事实。2014年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和民政部四部门联合颁布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(以下简称《意见》)对于监护的撤销作了具体的规定。撤销监护的诉讼也逐渐在实务中产生。但该规定存在抽象性不够、适用对象过窄、立法位阶不足等问题。《民法总则》终于正式在法律的层面,对于撤销监护制度做了具体的规定,可谓是有巨大的进步。但对于该条文的理解,学者仍有不同的观点。本文尝试运用法解释学,依次分析《民法总则》36条至第38条,以期理清监护撤销制度,澄清相关概念的内涵和外延,明确该条文的具体法律适用方式,同时结合相关法理及实务问题,探究条文可能存在的不足之处,而寻求解释的应对之道。

二、撤销监护适用范围
《民法总则》36条至第38条规定的撤销监护的相关制度。从其体系位置而言,该规定处于第二章自然人第二节监护的名目之下。同在监护第二节下的第26条至第27条规定了未成年人监护制度;第28条规定了成年人监护制度。此后的第29条至第38条的规定,如无其他明确的规定,应认为同时可以适用于未成年人与成年人。第36条规定“监护人”存在侵害被监护人的行为,应被撤销监护权,对于适用范围未作其他限制,应认为同样适用于未成年人监护与成年监护的情形。第37条规定,“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等”仍然有继续负担该费用的义务。其中列举的“子女、配偶”的情形,只会在成年监护的情形下发生。同样的,第38条中“被监护人的配偶、子女”中的“子女”从文义上再一次验证了第36条至第38条可以适用于成年人监护的情形。
值得一提的是,此次的《民法总则》中,对于成人年监护适用的对象的规定有显著进步。我国《民法通则》17条规定中,“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人”得适用监护制度。新制定的《民法总则》28条则规定,“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”得适用监护制度。这一变化并非用语的简单变更,而是将成年监护的对象作了进一步的扩大。监护制度所欲保护的对象是缺乏行为能力的人。对于成年人而言,导致其丧失行为能力的原因各异,如精神病人因精神障碍、植物人因身体障碍等丧失行为能力。我国《民法通则》仅规定精神病人,实质上仅包含了成年人丧失行为能力中的一种。从理论上讲,并没有对不同的障碍导致成年人缺乏行为能力而在监护制度上进行区别对待的理由。从比较法的角度来看,其他国家的立法,对于成年监护的情形也不仅限于精神障碍,身体障碍或心理障碍也可以适用该规定。如《德国民法典》第1896条规定成年人应受监护的对象或情形,包括心理疾患或身体上、心理上、精神上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人;《法国民法典》488条和第490条规定了成年人受监护的情形,包括身体官能受损、精神官能受到疾病损害或者因残疾或年龄而衰弱。从客观实践的角度来看,随着我国老龄化的加速,对于失能老人设置监护制度予以保护,也是社会的需求。因此,《民法总则》中将成年人监护适用的对象进行了扩张,不再限于精神病人,而因心理疾患或者身体、精神上的障碍而完全不能或部分不能处理自己事务的成年人也可以适用监护制度的相关规范。与此相对应的,监护撤销制度得以适用于所有监护的情形,亦包括因身体障碍、心理疾患等因素造成的监护情形。

三、撤销监护的具体适用
(一)申请主体
对于监护撤销而言,根据《民法总则》36条第2款的规定,得申请撤销的主体包括自然人和组织。自然人为其他具有监护资格的人,组织列举了“居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等”。
1.申请主体之间的顺位问题。《民法总则》36条第2款列举了10类主体得向人民法院提出撤销监护人资格申请的权利。各主体之间的关系如何,是否存在顺位关系,需要我们进一步理解。
该条文列举了自然人与组织两类诉讼主体。对此,有理解认为,“组织”一般是被监护人无自然人监护人,由相关组织担任监护人,但原组织难以承担监护职责或不履行监护职责时或有侵害被前监护人权益的行为时,其他有监护资格的组织可以申请撤销监护人资格的诉讼。[1]这一理解似乎认为,“组织”这一申请撤销监护人资格主体对应组织担任监护人的情形;换言之,对于原自然人担任监护人的,组织不得提起被撤销。但这一理解,并无实体法之依据,亦不符合立法之目的。该条文本之文意,并未对自然人和组织的行为做以区分,而是并列关系。这意味着任何一方在发现监护人存在撤销监护资格的法定条件之后,均有权向法院提起诉讼。而立法中之所以赋予如此多的主体享有诉讼资格,是因为现实生活中,被监护人受到侵害的情形多种多样,被监护人可能迫于监护人的压力等原因,不能或不敢向他人告知。此时,赋予多方主体以诉讼资格,一方面能让被监护人根据自身情况的不同,尽可能方便地向身边可能的人或组织寻求帮助,另一方当其他组织发现被监护人受侵害的情形,也可以主动地提起撤销之诉。而能够发现被监护人受到侵害的组织,最常见的情形也即其生活所在地如居委会、村委会、学校;救助保护机构如医疗机构、妇联、残联等。因此,对于自然人与组织可以提起诉讼的情形,不应作限制。
第36条第2款列举的10类主体对其提出申请的顺序,法律并未作明确的规定。通常情形下,有明确顺位要求的,法律会明文规定,如第28条关于未成年人监护的,法条条文中即以“按顺序”这样的法律表述。因此,对此问题可以理解为无顺位的要求,学者亦无过多争议。但对于“民政部门”是否为第二顺位的诉讼主体,有学者有不同的理解。有学者提出,并列多个单位具有监护撤销的资格,本身会导致“九龙治水”的局面,最后可能都不作为,而将民政部门作为兜底单位具有不合理性。“近年发生的监护人侵害案例往往情况紧急,将有关人员和组织未及时诉讼作为民政部门兜底的前提,极易错失救济被监护人的机会”。[2]此种观点的前提在于,民政部门为是第二顺位的诉讼主体,只有在第一顺位的诉讼主体不提起诉讼时,才能起诉。此种理解是基于对第36条之误读。我国《民法总则》36条第2款对于第1款中“有关个人和组织”进行了具体的列举,包括其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。第3款规定了,当上述机关未起诉时,民政部门应该起诉。对于此文意,一种就如前述学者所理解的,民政部门为第二顺位;第二种理解为,民政部门作为兜底的诉讼主体,有义务进行起诉。两者相较,后者更贴近法条文意。若立法者有意向民政部门作为第二顺位的诉讼主体,则在第36条第2款中不会列举该民政部门,而应该在第3款中直接规定。另外在法工委的立法释义中对此也进行了阐述,认为之所以专门做第36条第3款的规定,主要在于确认此为民政部门的义务,从而对于被监护人起到兜底的保护。当民政部门发现具有严重侵害被监护人合法权益的情形,就可以根据第2款之规定向法院申请撤销监护人资格,不需要等到其他人或组织都不想法院申请之后再行申请。[3]
2.村委会、居委会能否作为适格的撤销监护之诉的主体。有学者提出,两委会成员为基层的群众自治组织,均属于兼职,且缺财政支持,缺乏专业人员与条件,[4]因此,无论从何者来看,均不适宜担任监护人或监护权力机构。该种质疑之声混淆了撤销监护的诉讼主体与实际监护人之间的关系。
我国《民法总则》104条肯定了“两委”的法人资格。这意味着法人具有独立的民事权利能力与民事行为能力。而之所以上述组织得以进入到监护制度,是从国家对于被监护人的保护目的出发。被监护人通常有其特定的生活范围,对于其生活状态最为熟悉的,也就是该生活范围内的人员。而在被监护人的生活范围对应最基层属性的国家主体,即为“两委”。认可居委会和村委会的诉讼主体资格,能更加及时的发现侵害行为,能更加便捷地进行国家干预。因此,肯定村委会、居委会的诉讼主体资格符合撤销监护制度的立法目的。
村委会或居委会提起撤销监护的诉讼,并非意味着两会必然会被法院指定为监护人。法院对于监护人的指定,是结合具体情形,以被监护人的利益作为第一考量因素,而非完全以诉讼主体作为判断标准。村委会、居委会作为撤销之诉的诉讼主体,并不意味着两会必然成为被监护人的新的监护人。另外,即使村委会或居委会被指定为新的监护人,也并非意味着村委会或居委会必须亲力亲为的照顾被监护人。我国现行的法律规范允许监护人委托他人代为照顾被监护人。例如,《民通意见》第22条规定,监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人;《未成年人保护法》16条规定,父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。在此种情形下,作为监护人有为被监护人选择合适的照管人的义务,当被监护人侵害他人权利等,监护人仍然需要承担责任。这也就表明,即使客观上监护人无法履行监护职责,也不能否定其有成为监护人的可能性。
从之前的判例来看,由村委会或居委会提起诉讼的也并非无先例。最高人民法院关于侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例中的林某某被撤销监护人资格案即是以村委会作为撤销诉讼的主体。该案件中,最终法院指定该村委会作为监护人。但考虑到由村民委员会直接履行监护职责存在一些具体困难,后在团委、民政部门及社会各方共同努力之下,最终将被监护人妥善安置在SOS儿童村。[5]
由此可见,村委会、居委会具有诉讼主体地位,有助于保护被监护人的利益,而无法作为被监护人的具体照管人并不会影响其作为撤销监护之诉的主体地位。
3.被监护人是否应有撤销监护之诉的诉讼主体资格的探讨。根据第36条第2款的规定,可以申请撤销监护的自然人为有监护资格之人。按照字面意思的理解,被监护人本身不存在对自己的监护资格,因此被排除在撤销监护的主体范围之外。但否定被监护人的撤销之诉的主体资格并没有足够的法理上的依据。
首先,被监护人为自己利益的最佳决定者。如前所述,被监护的对象不仅包括未成年人也包括成年人。未成年人的心智发展成熟日趋早龄化。法律规定8岁以下的儿童为无行为能力人、一般18岁以下为未完全行为能力人。18岁以下不具有完全独立的行为能力,其法律行为需要经法定代理人追认或授权,该规定的目的并非限制未成年人的独立意思,而是为了保护未成年人,防止未成年人做出对自己利益有害的行为,因此需要以未成年人利益为出发点的监护人再进行一次判断,从而确定行为的效力。对于监护撤销而言,涉及到被监护人直接的人身利益和财产利益,此时监护人与被监护人的利益关系处于对立状态,无论未成年人本身的心志如何,其作为独立的人,对于自己的利益仍然具有一定的判断能力。对于成年监护而言,更是如此。成年监护中,有可能存在以下情形:其一,因患病或者高龄等原因有监护人的,其本身仍然有判断能力,但因身体障碍而需要子女等作为监护人;其二,对于间歇性精神病人,其客观上欠缺行为能力是间歇性的等。其完全可以对于自己监护人是否尽到监护职责,是否侵害自身的利益作出合理的判断。此种情形下,不区分无民事行为能力人和限制行为能力人、不区分完全否认其判断能力于客观事实不符,也有违立法目的。
其次,“被监护人的真实意愿”在撤销监护中不应忽视。《民法总则》中确定了尊重被监护人真实意愿的原则。[6]《民法通则》中关于监护的仅16条至第18条三个条文。三个条文中,对于尊重被监护人意思只字未提。《民通意见》中,第10条至第22条涉及监护制度,其中仅第14条,规定指定监护人时,“视情况”征求被监护人的意见。“视情况”这一用语,一来表明监护人的意见并非必须考虑之因素,二来对于何种情形需考虑被监护人的意见未作明确阐释,导致司法中被监护人的意见仍然会落空。此次《民法总则》中关于监护制度的规定,正好弥补了之前规定中对于被监护人的意志不重视的缺憾。在协议监护、指定监护等制度上均充分地考虑了被监护人的意愿。具体而言,《民法总则》30条规定,对于协议确定监护人的,“应当尊重被监护人的真实意愿”;《民法总则》31条第2款规定,对于监护人确定存在争议,当居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人时,应当尊重“应当尊重被监护人的真实意愿”;《民法总则》35条第2款、第3款规定,对于被监护人事务之处理,均强调了“尊重被监护人的意志”,对于成年监护而言,更是强调应“最大程度的”尊重被监护人的意志;《民法总则》38条的监护撤销恢复中,也强调了“人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下”。在此,对于严重侵害被监护人利益导致监护需要撤销的情形下,被监护人是最直接利益相关者,对此有基本的判断能力,若不区分无民事行为能力人与限制行为能力人、未成年被监护人与成年被监护人,而一律剥夺其撤销监护的诉讼主体资格,而只能需求其他部门的协助,难以给出合理的解释。
最后,否定被监护人撤销之诉的主体资格可能是基于以下担心:被监护人要么为无民事行为能力人,要么为限制行为能力人,其独立从事民事活动的行为能力受到限制,而民事诉讼的过程涉及的关系复杂,法律后果严重,被监护人难以胜任撤销监护之诉的诉讼的相关工作。诚然,该担心与事实相符,但此与是否赋予被监护人诉讼主体地位并非相互对立之关系。当法律赋予被监护人以独立的诉讼主体资格时,被监护人可以主动的提起诉讼程序,使被监护人受到侵害的事实进入司法视野。面临梳理案件法律关系、法庭庭审的工作时,被监护人可以选任合适的代理人代其为相关的行为,从而避免因民事行为能力不足而导致不公平的法律后果。但若一开始就不赋予被监护人的诉讼主体资格,则被监护人只能寻求其他有监护资格的人或组织的帮助,而其他有监护资格的人或组织并不必然提供帮助,被监护人的利益则可能会落空。
因此,赋予被监护人以撤销监护之诉的主体资格,能更有利于被监护人利益的保护。
(二)申请事由
第36条第1款明确规定了撤销的法定事由。我国《民法通则》中18条第3款即采用“监护人不履行监护职责”“侵害被监护人的合法权益的”二分法;《民通意见》第20条继续沿用该分类。《民法总则》对此的规定,总体而言,仍然采用二分法:积极的侵害行为和消极的不作为。
1.撤销法定事由的理解。《民法总则》36条第1款第1项则规定了积极的侵害行为类型,即实施严重侵害被监护人身心健康的行为。通常,相对于消极的不作为而言,监护人实施积极的侵害行为,其主观恶性更大,对被监护人的危害也更大。因此,只要监护人实施了该行为,即使客观上并未严重侵害被监护人的身心健康,也可以撤销监护人的监护资格。根据四部委《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》35条列举中撤销监护资格的多种情形,其中性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人;胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨;教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为等行为是实务中经常出现的表现形式。对于此种情形,在理解上并无太多疑问。
《民法总则》36条第1款第2项则规定了消极的不作为类型:怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态。对于不作为形式下的监护撤销的情形,其结构如下:(“怠于监护”)/(“无法履行监护职责”+“拒绝由他人监护”)+(“危困状态”)。有学者将此类型类比为“行为犯”+“结果犯”的情形。[7]
“怠于监护”即客观上监护人可以履行,但其基于主观上的故意或过失选择不履行监护职责。此类行为,不仅对内可能会造成监护人身体、精神以及财产损失,对外也可能给他人的利益造成损失,故有必要对监护人更换。在司法实践中,此类行为通常表现为:监护人遗弃被监护人,拒绝为被监护人提供必要的生活、教育或者医疗条件或将被监护人置于无人照管状态。
与怠于履行监护职责相比,无法履行监护职责大多并非出于监护人本意,而是客观原因造成。而客观上被监护人无法履行监护职责的情形包括监护人因客观原则暂时无法监护职责、监护人丧失监护能力等。监护人因客观原因暂时无法履行监护职责,最为典型的情形即为监护人因被处以刑罚、或因吸毒、赌博等生活习性而丧失履行监护职责的能力。此时,监护人丧失监护能力通常是暂时性的,有恢复的可能性的。当相关情事发生改变,监护人仍然可以继续履行监护职责。对于监护人丧失监护能力是否应认为属于该条之“无法履行监护职责”需进行体系化的考虑。与《民法通则》不同,我国《民法总则》不仅规定了监护撤销制度还规定了监护终止制度。《民法总则》39条规定了监护撤销的四种类型。撤销监护可以认为是《民法总则》39条第4款的子类型。第39条第2款明确规定了监护人丧失监护能力这一类型。换言之,若发生了监护人丧失监护能力这一法定事实,监护关系终止的法律后果自动产生。无需再考虑“被监护人处于危困状态”之结果要件,也无需满足撤销监护的申请人向法院提出申请等程序性要件。若认为“丧失监护能力”亦属于此处的“无法履行监护职责”,则会导致体系上的混乱。因此,此处的“无法履行监护职责”应作狭义理解,排除丧失监护能力的情形。
其次,并非监护人客观上发生了“无法履行监护职责”的情形,法律就剥夺其监护资格。撤销监护资格本身是从被监护人利益出发,而非是对监护人的惩罚。因此,只要被监护人的利益不受到严重的影响,法律不作主动干预。当出现被监护人被监禁等情形,监护人虽然客观上难以履行监护职责,但此并不能直接作为剥夺监护人监护的理由。我国法律对于监护人现实上无法履行监护职责的情形,课以监护人以委托监护之义务。如《未成年人保护法》16条规定:父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。若被监护人通过委托其他人对被监护人进行事实上的照管人,待其监护的客观条件恢复时,其可以继续亲自履行监护职责。但若监护人在自己无法进行事实上的照管的情况下,又不让他人进行照管。从监护人的角度而言,其未履行法定的为被监护人委托他人代为监管之义务,从被监护人的角度而言,则会导致被监护人处于无人照管之境地。被监护人通常缺乏独立判断的能力,若监护人缺位,则其利益极易受到侵害。因此,在此有“监护人拒绝将监护职责部分或全部委托给他人”之要件要求。
与《民法通则》和《民通意见》的相关规定对比,可以发现,《民法总则》关于监护的撤销不仅要求有消极的不作为,还要发生“被害人处于危困状态”法律后果。所谓“危困状态”包括危险和困境两种,前者强调的是被监护人的人身和财产权利受到严重损害的现实可能;后者则更多的指代一种有碍被监护人正常的社会生活状态。有学者对于该失职行为加以结果限制,提出了批评。认为,会抑制撤销监护在现实中的应用,甚至有可能“对已长久沉睡的监护撤销制度再奏催眠曲”。[8]此种批评不乏其道理:监护人不履行其监护责任,被监护人处于事实上无法定监护人之情形。被监护人极易沦入生活的困境。但若以被监护人现实的处于困境为撤销监护的前提,势必不利于对被监护人的保护。但从立法者的角度而言之,若监护人只要发生了未履行监护的事实,而不考虑程度问题,一律剥夺监护人的监护资格,又会导致撤销监护制度的滥用。撤销监护制度是法律对于私法领域意思自治的干涉,只有在发生严重侵害到被监护人利益的情形,法律的干涉才具有其正当性。因此,被监护人处于“危困状态”可以认为是立法者对于监护人不作为的程度性的要求,为法院进行自由裁量提供依据。例如,被监护人由其他亲属或机构照顾,但未面临实际生活困难,此时是否可以认为构成被监护人处于“危困状态”。对此,最高人民法院关于侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例中的岳某某被撤销监护人资格案、何某某被撤销监护人资格案中均发生上述情形,被监护人虽然得不到监护人的照顾,但均有第三人自愿承担其照顾被监护人之职责,使得被监护人的生活并未处于特别凶险之境地。[9]对此“危困状态”的理解,应作扩大解释。虽然被监护人的亲属可以为其提供良好的物质条件和精神慰藉,按这些付出均出于亲情或道德上的原因,而并无法律制度作为保障。[10]因此,被监护人的未经法律确定的不稳定的状态,也认为构成此处的“危困状态”。
2.对于被监护人财产的侵害可否成为撤销的法定事由。在现代生活中,被监护人基于继承、劳动而具有自己的财产并不罕见。监护人不仅对于被监护人的人身有照顾之义务,也具有对被监护人财产进行保护之义务。根据《民法总则》35条第1款后半段的规定,监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。换言之,监护人对于被监护人的财产有一定的权利:监护人有权占有相关财物、可以为达到维持、增值以及其他特定目的而管理该财物等。对于财产的处分必须基于被监护人利益的考虑,非为被监护人的利益而不得处分被监护人的财产。但若监护人违背此原则,是否构成撤销监护人资格的法定事由则需要进一步讨论。
上海黄浦区人民法院2013年关于何某申请撤销监护人资格案中,监护人滥用监护权利,侵占被监护人的财产且无力偿还或不能提供充分的担保时,撤销了监护人的监护职责。[11]按照现有的撤销监护的法定事由而言,此种情形下,监护人并未侵害被监护人的身心健康,又非“不作为”的方式,因此无法落入撤销监护法定事由的第一、二项规定之情形。只能考虑是否构成“实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的”。在起草的过程中,有学者提出要增加“实施严重损害被监护人财产的行为”。但最终立法采用了列举两类情形加兜底条款的形式。立法者认为,相对于列举的情形,侵害他人财产的在实务中案件较少、反映的问题不突出,可以为兜底条款所包含。今后可根据司法实践发展的情况再作研究。[12]由此可见,立法者对此的态度仍然犹豫不决。
对此,我们需要反观我国现有的撤销监护制度的效果。我国现有的监护撤销制度是采用“全有”或“全无”这样的判断,换言之,在我国现有的撤销制度下,并不存在部分撤销监护人的监护职权。因此,若认为侵害被监护人的财产构成“实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的”,法院据此会撤销监护人的监护资格。对于这一非此即彼的判决,我们需要考虑何者更符合被监护人之利益。监护人侵害被监护人的财产,并不必然意味着监护人也侵害到被监护人的身心健康。对于被监护人而言,相对稳定的生活状态,相对熟悉的监护人,更利于被监护人的成长,被监护人对于原有的生活享有巨大的维持利益。撤销监护制度的启动,本身应是“穷尽了其他的救济途径”不得已而为之的选择。若一旦发生了侵害被监护人的财产,就剥夺监护人的监护资格,并不一定有利于被监护人。固然,这一矛盾状态的产生与我国现行的撤销监护中无部分撤销的机制所导致。但现有的立法模式下,笔者认为,若单纯的侵害被监护人的财产,不应撤销监护人的监护资格,而因尽可能的维持被监护人原有的生活状态;若严重侵害被监护人的财产,导致被监护人生活困难等情形,则可以认为构成“实施严重侵害被监护人身心健康的行为”,从而撤销监护资格。但需要强调的是,当监护人侵害被监护人的财产,不应撤销监护人的监护资格并不意味着监护人对此无需承担任何责任。我国《民法通则》18条第3款明确规定,监护人给被监护人造成财产损害的,应当承担赔偿责任。《民法总则》34条第3款作了更抽象的规定:监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。[13]换言之,监护人非基于被监护人之利益而处分被监护人财产的,其一般的侵占他人财产的法律性质无异。被监护人可以基于物权返还请求权、侵权损害赔偿等要求监护人返还原物、赔偿损失等。
(三)法律效果
1.撤销监护人的监护资格。撤销监护资格的效力不具有溯及效力,自判决确定之日起向未来发生效力。[14]根据《民法总则》34条的规定,监护人具有保护被监护人人身权利、财产权利及其他合法权利的义务;监护人可以代理被监护人从事民事法律行为。从法理上而言,监护人对于被监护人的职责包括人身照顾和财产照顾两方面,其具体内容基于被监护人的类型不同而不同。例如,对于未成年而言,人身照顾权包括教育权、住所指定权、惩戒权等;财产照管权包括法定代理权、子女财产的管理权等。我国《民法总则》36条,并未规定部分撤销。并且规定撤销监护的,法院应指定监护人。从其文意可以判断,立法者在此采用的是全部撤销的立法思想。一旦监护人被撤销监护资格,人身照顾权、财产照管权一律停止。
在此需要提及《民法总则》37条的规定。第37条规定,依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,撤销监护资格后,仍然应当履行负担的义务。该条规定在立法起草的过程中,经反复斟酌,直至《民法总则(草案)》被表决通过时,才将该款放置在监护资格撤销条款和恢复条款之间。[15]之所以立法者如此难以抉择,在于该款所依据的法律基础关系与前后几款并不相同。监护人与被监护人之间为监护关系,由此监护人享有监护的相关权利、负担监护关系下的义务。在监护的法律关系下,监护人为履行照顾监护人之人身等义务,必然有相应的财产支出等。当监护撤销时,该义务也相应免除。监护与抚养等关系分属两个独立的法律关系,但通常情形下,监护关系往往会与亲属间的抚养关系、赡养关系、扶养关系等发生重合。当亲属间基于相应的抚养关系、赡养关系、扶养关系等法律关系,而负有承担相应费用的义务时,该义务并不应撤销监护而被免除。例如,父母与未成年子女之间,不仅存在监护的法律关系,还存在亲属法上的抚养关系。当父母因侵害未成年子女而被撤销监护时,未成年子女仍然可以根据《婚姻法》21条的规定要求父母履行给付抚养费的义务。
2.为被监护人安排必要的临时监护措施。在撤销监护制度上,《民法总则》最终的定稿与《民法总则(草案)》相比,增加了为被监护人安排必要的临时监护措施。这一规定是从现实的角度出发,更加有效地保护被监护人的利益。撤销之诉启动的前提就在于,监护人侵害了被监护人之利益,通过诉讼的程序解决该问题,必须需要经过一定的时间,尤其是提起诉讼之后,监护人与被监护人处于诉讼利益的对立状态,此种情形下,若仍然将被监护人置于侵害其权利的监护人的管控之下,被监护人的合法利益受到进一步侵害的可能性极大。因此,在必要的情形下,法院可以为被监护人安排临时监护人,为被监护人提供临时的救济。对于如何安排必要的临时监护措施,《民法总则》中仅作了原则性的规定。
《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》中对于未成年被监护人的情形作为操作层面的规定:由应急性质的临时监护机构,如民政部门所设立的未成年人救助保护机构(如救助管理站、未成年人救助保护中心)等对受到监护侵害进入机构的未成年人承担临时监护职责。虽然该规定适用对象仅及于未成年人,但其整体构想可以移植至其他被监护人的情形:在监护撤销之诉的,监护人侵害被监护人的利益的,在必要情形下,可以由相应的救助保护机构提供临时监护措施。
3.法院指定监护人的理解。脱离原有监护人的权利侵害或负面影响之后,被监护人无法独立完成民事行为的事实不会因此发生改变,因此,为被监护人选任新的监护人是撤销监护之后所面临的必然问题。我国现有的监护人选任制度可以通过意定选任监护人、遗嘱指定监护、协议监护和指定监护的方式。通常而言,指定监护只有在其他监护指定无法确定监护人的情形下才得以适用。但我国《民法总则》36条第1款直接规定,法院撤销原监护人后,按照有利于被监护人的原则依法指定监护人。单从文义而言,该条似乎排除了其他监护人选任的方式,而一概适用法院指定监护的方式。若如此理解,将会排除当事人之自由意思等,与私法自治的理念不符。因此,笔者认为,此处的“法院依法指定监护人”应作广义的理解,而非与《民法总则》31条规定的指定监护相对应。《民法总则》中对于监护人的选任仅作了原则化的规定,在具体的情形下“有利于被监护人的利益”的判断标准应有所不同。
当监护人原来存在多个监护人时,例如,对于未成年人而言,父母双方均为监护人,当一方监护人侵害被监护人的利益而被撤销监护资格时,另一方监护人仍然具有监护权。此种情形下,法院没有指定监护之必要。撤销监护与指定监护是两个相互独立的关系。当监护人侵害被监护人的利益时,撤销监护人的监护资格;当有监护义务人就监护人的选定存在争议时,由法院指定监护。法律之所以在撤销监护中规定法院应指定监护人,担心原监护人的监护资格被撤销后,被监护人沦落至无人照管之境地。当被监护人仍然存在其他监护人时,此种困境不会产生,法律自然无指定监护之必要。
当监护人因意定监护而有数个监护执行人时,若其中一人因履行职责不合格而撤销监护资格时,法律应尊重监护人之意定选择。监护制度为亲属法下的规定,属于私法领域中的部门法。因此,尊重当事人的自由意志是私法的最高原则,若非必要,法律不应加以干涉。撤销监护制度也仅在穷尽其他救济手段的前提下才得以适用,法律干预的正当化基础在于保护被监护人的利益。尊重当事人的自由意志,是保障当事人合法利益的基础与前提。存在意定监护时,法律应尽可能地维护被监护人的意定选择,尊重被监护人的意定选择是“有利于被监护人”原则的基本前提。
当原监护人被撤销监护资格后,被监护人还存在其他第二、三顺位的法定监护人,法院的指定应尽可能地按照立法之顺位。《民法总则》27条、第28条之监护人顺位的规定,是根据我国的家庭伦理中亲疏远近之观念及基本生活之常态来进行规定的。通常情形下,也符合被监护人之利益状态。因此,一般情形下,法定的顺位是法院指定的重要依据,仅特殊情形下可以突破法律之顺位进行选择。在同一顺位的监护资格人中,法院可以结合监护者个人的意愿、品行、身体状况、经济条件、与未成年人的生活情感联系以及有表达能力的未成年人的意愿等,作出最有利于被监护人的选任决定。
最后,当被监护人无其他依法具有监护资格的人时,国家监护成为保证被监护人的兜底保障。此种情形下,法院可以根据现实情形,而指定村委会、居委会或民政部门来担任监护人。

四、严格限制监护资格的恢复的适用
监护资格的恢复在《民法通则》及其之后的司法解释中并未提及。比较法上,对于监护恢复各国立法例中,多采否定态度。例如,《韩国民法典》第937条规定,曾遭法院卸任的法定代理人、成年监护人,不得再担任监护人。《日本民法典》第847条亦同。各国之所以对于监护资格的恢复采用如此谨慎的态度,监护撤销制度的启动是以发生了严重侵害被监护人合法权益的行为为前提,且为穷尽了其他救济途径之后的选择。若监护人可以恢复,极有可能对被监护人造成更为严重的伤害,影响到被监护人的身心健康。
但我国是一个注重家庭观念的国家,父母子女亲情关系在我国民众思想中有重要之地位。因此,我国立法中试图给监护人再一次的机会。因此,我国《民法总则(草案)》第35条规定,原监护人被人民法院撤销监护资格后,确有悔改情形的,经申请,人民法院可以视情况恢复期监护人资格,人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。对此,学者有诸多的批判。[16]其理由在于,撤销监护的资格的事由均为发生了严重的侵害被监护人身心的事实,即使原监护人有悔改,对于被监护人而言造成的严重的心理伤害难以恢复,对于原监护人心理上也难以继续接受;当原监护人被撤销监护资格后,被监护人会与新的临时监护人一起生活,也形成新的生活关系网,若随意地恢复原监护关系,将会破坏刚刚建立的新的监护关系,对于被监护人形成二次伤害。最终的《民法总则》中仍然保留了监护资格恢复制度,但对于该制度的适用做了严格的限制。
首先,主体方面而言,仅对于“被监护人的父母或者子女”有适用监护撤销的可能性。父母与子女之间的亲权并外化成监护关系,从根源上而言,并非源于法律的规定,而是始于血缘联系。在个体家庭上,父母承担子女的抚养、教育和监护,子女赡养、照顾父母是社会普遍的历史样态,父母子女之间相互的信任是其他关系下无法企及,因而父女子女之间关系通常也无法为其他关系所取代。因此,当满足特定情形下,给予父母子女以恢复监护资格的再一次机会。客观上,当父母子女被撤销监护之后,失职的父母有可能感受到失子之痛,从而发生真心悔改之可能。此种情形下,从被监护人对于亲情圆整性的本能诉求来看,法律应给予失职的亲权监护人以特殊的考虑。[17]除父母子女关系外的其他监护关系,其他原监护人的选择可替代性较大,无恢复撤销监护之必要。因此,最终的《民法总则》中恢复监护资格的主体的规定从“原监护人”(《民法总则(草案)》缩小至“被监护人的父母或子女”)。
其次,需要尊重当事人的真实意志。此处的文义上而言,“被监护人可以在尊重当事人的真实意志的前提下,视情况恢复监护资格。”可以有两种理解方式:其一,尊重当事人的真实意志并非恢复监护资格的必要条件,而是法院“可以”,即有权利选择是否尊重当事人的意志;其二,尊重当事人的真实意志是必要的条件,法院在此前提之下,可以决定是否恢复监护资格。对此文字意义有多重理解的方式下,我们可以结合立法过程、立法者的立法目的加以明确。《民法总则(草案)》中,对于恢复监护资格的规定中,并未强调需“尊重当事人的真实意志”。该限制直至二审稿中才予以增加。可见,立法者在增加时充分地考虑了该要件之必要性,因此并非可有可无之选择项,而是必要条件。此外法工委的《民法总则释义》中也明确规定,如果被监护人不愿意父母或子女继续担任监护人的,则不得恢复监护人的资格。可见被监护人的同意,是撤销恢复的必要条件。
最后,恢复监护是否有时间限制也是值得讨论之问题。《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》38条规定,被撤销监护资格的侵害人应在其资格撤销后三个月到一年内。对于这样的时间限制,立法者有可能的考虑的因素在于,当被监护人与他人一起生活一年以上的时候,会形成其他相对稳定的生活,与新的监护人之间产生感情,此时再恢复原监护关系,有可能对未成年人造成二次伤害。但亦有学者提出,对于监护人被监禁、或有吸毒、酗酒等恶习,在三个月到一年内,难以发生本质的变化,而应该有更长的考验期,从而判断监护人是否真的发生了改变。因此,是否有时间限制、如何确定时间的长度成为立法中难题。事实上,无论是《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》还是学者的观点,其本质上仍然是从被监护人的利益出发,一来不希望被监护人的新的生活关系被影响,二来不希望因急于求成,再次将被监护人推入火坑。对此,笔者认为,时间并非决定性因素,通过时间上的要求,并不能合理地区分上述的两个因素。本质上仍为是否有利于被监护人的利益。因此,立法上不应作时间的限制,而根据个案的具体情形,由法官结合具体之情事进行判断更符合实际之需要。《民法总则》中恢复撤销监护制度,并未作时间上的限制的做法,实为可取。

结语
《民法总则》36条至第38条关于撤销监护制度的规定总体而言详尽而具有可操作性。在具体的适用上,可以为保护被监护的人的利益,撤销监护的申请主体之间不存在先后顺位的要求;“两委”作为申请撤销监护的主体,既具有合理性也具有可操作性,并无任何不妥。但排除被监护人自身的撤销之诉的主体资格会导致被监护人的利益无法得到及时的保护,亦欲监护制度之“尊重监护人真实意志”的原则向违背。就撤销事由而言,抽象地可以分为积极侵害被监护人利益的行为和消极的不作为而不履行其监护义务的行为,对于“消极不作为”的形态,法律加以“危困状态”之结果要件。但该“危困状态”结果,应作广义之解释,从而保证该条款能够适时的适用。通过对撤销适用的要件进行合理的解释,撤销监护使得以在体系上更加完善,与其他制度在逻辑上更加一致,在实务中也可以更好地适用。

作者:倪龙燕,浙江理工大学讲师,法学博士;刘继华,浙江理工大学教授
稿件来源:《青少年犯罪问题》2018年第1期
责任编辑:李萌 助理编辑:刘磊

参考文献

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[2]李霞、陈迪:《〈民法总则(草案)〉第34、35条评析——对监护执行人的撤销与恢复》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。
[3]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第110页。
[4]罗红霞、崔运武:《悖论、因果与对策:关于社区居委会职责的调查思考》,载《理论月刊》2015年第7期。
[5]《最高人民法院关于侵害未成年人取益被撤销监护人资格典型案例》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-21481.html, 2017年9月10日访问。
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[7]陈盨主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版,第270页。
[8]李霞、陈迪:《〈民法总则(草案)〉第34、35条评析——对监护执行人的撤销与恢复》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。
[9]《最高人民法院关于侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing -21481.html, 2017年9月8日访问。
[10]陈盨主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版,第270页。
[11]上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦区民一民特字第34号民事判决书。
[12]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第108页。
[13]江必新、何东宁编著:《民法总则与民法通则条文对照及适用提要》,法律出版社2017年版,第17页。
[14]金眉:《未成年人父母的监护人资格撤销制度比较研究》,载《南京大学学报(社会科学版)》2016年第6期。
[15]陈盨主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版,第273页。
[16]梁慧星:《对民法总则草案的修改建议(2016年6月2日)》,http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx? id=4787,2017年9月20日访问。
[17]彭刚:《剥夺与回归:我国未成年人监护权撤销制度的构建激励及其完善》,载《宁夏社会科学》2015年第4期。

注释

{1}李霞、陈迪:《〈民法总则(草案)〉第34、35条评析——对监护执行人的撤销与恢复》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。
{2}中国审判理论研究会民商事专业委员会编撰:《〈民法总则〉条文理解与司法适用》,法律出版社2017年版。
{3}李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版。
{4}江必新、何东宁编著:《民法总则与民法通则条文对照及适用提要》,法律出版社2017年版。
{5}彭刚:《剥夺与回归:我国未成年人监护权撤销制度的构建激励及其完善》,载《宁夏社会科学》2015年第4期。
{6}陈盨主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版。
{7}王慧、孙玉波:《“临时监护措施”实施主体及实现条件探析》,载《青少年犯罪问题》2017年第6期。

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