当事人向法院申请违约金酌减后，法院需要历经“判断违约金是否过高进而应否酌减”以及“结合各种因素决定酌减多少”两个阶段，且两者都需要综合衡量。因为需要综合衡量，学界对违约金过高这一构成要件性质的认识尚处于争议中。有观点认为，违约金过高的证明责任即结果意义上的举证责任自始至终都由违约方承担。因为只有事实问题才涉及证明责任，所以其暗含的前提是违约金过高属于事实问题（以下简称“事实问题说”）。与之相对，另有观点认为违约金过高是法律问题，而非事实问题（以下简称“法律问题说”）。还有观点折衷化处理，认为应当区分“违约金过分高于损失”与其他酌减考量因素，前者属于事实问题，后者属于评价问题（以下简称“分离处理说”）。对这一构成要件性质的不同理解，影响作为证明对象的要件事实的识别与要件事实证明责任的分配，亟待厘清。

　　实践中法院对违约金过高的证明责任分配的理解，存在“守约方证明”“违约方证明”“违约方初步证明后守约方证明”等诸多做法，极大影响司法规则的统一。违约金过高的证明责任问题，民事诉讼法学界讨论较少，部分文献意识到让违约方证明守约方损失存在证据偏在的证明困难问题，在重申违约方应当对违约金过高承担证明责任的同时，认为应当引入事案解明义务来缓解违约方的证明负担。然而其没有过多关注违约金过高这一构成要件的性质。民法学界聚焦实体法理论对违约金酌减的综合衡量因素等问题已有大量研究和总结，但对违约金过高的构成要件性质以及证明等问题的论述往往篇幅较小，且未置于诉讼法理论框架中讨论。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编司法解释》）于第64条至第66条对违约金酌减的问题进行规定，尝试对实践中暴露的问题进行总结与应对，但仍然没有解决争议。其中第64条第2款“违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据”的表述，似乎与中国“规范说”证明责任分配原理相背离，对此应当如何理解？这将影响实务审判的走向，但目前鲜有文献以该司法解释出台为背景专门讨论违约金过高的证明责任等问题。

　　一、违约金过高的性质厘清

　　（一）违约金过高的性质分歧

　　1.违约金酌减的规范构造与理论争议

　　违约金酌减权在理论上属于形成诉权，但并不妨碍本文对其构成要件进行分析。“违约金过高”的表述第一次出现是在《中华人民共和国涉外经济合同法》第20条第2款，随后1999年《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第114条第2款沿用这一规定。从条文表述上看，违约金酌减存在“是否酌减”和“酌减多少”两个阶段，判断违约金是否过高属于前提性问题。而对“违约金过分高于造成的损失的”条文表述进行拆分，可以发现“违约金”和“造成的损失”两个构成要件本身就是事实性的表述，二者的比较属于纯粹的数学比较。但“过分”是一个不确定法律概念，其内涵和外延均不确定。需要对“过分”具体化解释才能进行法律适用（即“违约金过高”）。

　　2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下称《合同法解释（二）》）第29条采取一种以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定比例为辅综合衡量的方案。后续司法解释文件都以综合衡量的方式进行规定。同时《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）第585条第2款改变《合同法》第114条第2款的主语顺序更加突出法院综合衡量判断的性质。后续相关司法解释文件没有刻意将违约金酌减区分为“是否酌减”和“如何酌减”两个判断阶段。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条明确将多种综合衡量因素作为认定约定违约金是否过高的参考标准；《民法典合同编司法解释》第65条第1款笼统地要求法院根据多种因素综合衡量作出裁判。综合衡量思路对于“是否酌减”和“酌减多少”两个环节都具有意义。

　　判断违约金是否过高的综合衡量的做法引发学界争议。事实问题说坚持认为违约金过高属于事实问题，结果意义上的举证责任自始至终由违约方承担。法律问题说认为在性质上，违约金的适当性本身是法律问题，应由法官依职权判断；但对于法官酌减所依据的事实，存在举证责任的问题，原则上由债务人承担，而债权人至少要说明关系其利益的事实。分离处理说区分“违约金过分高于损失”与其他酌减考量因素，并将前者界定为当事人申请违约金酌减的权利成立要件，属于事实问题适用辩论主义；而将后者视为法院行使酌减裁量权的参考因素，属于主观性较强且难以量化的评价性事实，不存在证明责任问题，但自由裁量权的行使需要交错适用诉讼法理与非讼法理。

　　2.违约金过高理论争议的检视

　　理论争议分歧在于对违约金过高不同性质的认识。这一分歧会导致具体诉讼攻防对象的差异：法律规范构成要件的不同解释方案影响对生活事实的“裁剪”，从而形成不同的要件事实，即具体诉讼中主张责任和证明责任的对象。同时，这又进一步涉及法院审判权与当事人诉权之间的配置差异。造成分歧的本质原因在于，违约金过高属于不确定法律概念，司法解释要求法院在判断违约金是否过高时综合衡量，使得违约金过高的法律适用不再是单纯的涵摄，因为它不再满足涵摄的构造：就“司法三段论”而言，涵摄推理的方式将特定案件事实S归属到构成要件T之下，唯有当T借助列举足够确定的特征能被完整地定义时，换言之，当借助特征M1至Mx来描绘T的过程是对概念的定义，上述归属才有可能。

　　对于“事实问题说”而言，这部分观点或许是没有认识到违约金过高属于不确定法律概念不能简单套用涵摄，而直接将违约金过高自身作为要件事实，也要求违约方对违约金过高承担证明责任。那么遵从其逻辑，评判违约金过高的诸多更为具体的事实（综合衡量因素）将被作为间接事实，并不适用民事诉讼理论中的辩论主义。对此，基于辩论主义的要求，违约方单纯主张违约金过高即可。诸多综合衡量因素作为间接事实将发挥类似证据的作用而落入法官自由心证的范围，这也使得法官可以尽可能多地考虑涉及违约金过高的衡量因素。但问题在于，将综合衡量因素定位为间接事实，即使当事人没有主张法官也可以自行认定，可能会造成对当事人的突袭审判。而且将违约金过高定位为要件事实，那么守约方对其自认属于事实自认，原则上法院应当受其约束，这将“完全”剥夺法院对违约金过高的综合衡量判断的权力。

　　“法律问题说”将违约金过高作为一种法律适用问题看待，比如有观点认为“约定金额‘高于造成的损失’显然属于数额比较的事实问题，但‘过分’的程度并非事实问题……应属综合衡量中的法律评价问题”。而法律适用属于法院的职权领域，不属于证明责任的对象，那么也就没有证明责任适用的空间。这部分观点，认识到了违约金过高属于不确定法律概念的特殊性，但对于法院酌减所依据的事实，该说认为存在证明责任的问题。对此，认同该说的学者并没有进一步详细说明，只是从一种“实用”的角度出发进行了简要论证：如果当事人不对法院酌减所依据的事实进行证明，那么法院无从以此作为衡量因素。

　　而“分离处理说”明确意识到了违约金过高属于不确定法律概念，从而区分确定性要件和不确定性要件，以平衡法院自由裁量权与当事人程序保障之间的关系，并借此对诉讼权利与审判权力的边界加以确定。或许区分“违约金过分高于损失”与其他酌减考量因素的做法，可能在一定程度上加强了违约金过高的客观化程度。但这种划分存在以下问题：首先，从《合同法解释（二）》开始的司法解释文件均是将诸多综合衡量因素一体化规定，从文义解释上无法得出将“违约金过分高于损失”与其他酌减考量因素分离对待处理的方案。其次，就具体的审理过程来说，该方案要求法院将“是否酌减”和“如何酌减”两个判断阶段进一步细化为“判断违约金过分高于损失”“是否酌减”和“如何酌减”三个判断阶段，并在审理过程中注意诉讼法理和非讼法理的“切换”，这将带来操作上的困难。最后，即使作出“违约金过分高于损失”与其他酌减考量因素的区分，该观点也承认“过分”带有评价的主观性，并认为可以通过“违约金超出损失30%”来认定，同时又否定违约金超出损失30%一律认定过高的做法。违约金超出损失30%“一般可以”认定违约金过高的表述，是其他酌减考量因素融入违约金过高评价的通道，而非数额比较的裁量空间。

　　（二）违约金过高为评价性要件

　　中国民法规范在确立的过程中，较少深入考虑诉讼法问题，忽视违约金过高这一不确定法律概念在诉讼法理论上属于评价性要件的性质，导致学界在实体法静态层面讨论违约金过高问题存在局限性。

　　1.违约金过高需要个案化判断属于评价性要件

　　根据实体法构成要件中所含抽象度的高低，可以将之分为两大类：记载事实的构成要件称为事实性要件，而记载评价的构成要件为评价性要件；两者的区别在于，事实性要件始终都是以特定的社会事实为原型，而人们通常对其具有共同的印象和认识；反之，评价性要件并没有预先规定特定的社会事实为原型，而是以对各种社会性事实所推导出来的价值判断为要件，在社会一般观念中并不具有相同或类似的印象。比如“过失”并不存在特定的社会事实原型，需要结合具体个案情形才能进行判断，其本身并非事实，而是一种法律上的评价。就诉讼实际而言，划分事实与评价的区别标准应该从社会一般观念出发，也即就某一命题而言人们是否会联想到相同的内容（人们是否都会具有共同的印象）。而评价性要件理论在日本要件事实理论引入并加以推广的同时一并引发国内学界的关注，在诸如不当得利中的没有法律根据以及侵权因果关系等证明责任的论述中加以运用。

　　具体到违约金酌减领域，违约金过高是不确定法律概念，公序良俗原则和诚实信用原则以及这些原则背后的合同公正理念为违约金酌减提供价值基础。《民法典合同编司法解释》第65条第1款规定司法酌减违约金应当遵循公平原则和诚信原则。违约金酌减要求法院在合同自由和合同公平两种价值之间进行综合衡量。抽象原则处于价值基础的底层逻辑上，不同案件应当考虑的因素及其比例如何权衡，需要法院裁量来决定——不同案件中衡量违约金是否过高的因素呈现出“排列组合”的样态，法院在酌减时应对多种因素综合考虑。司法酌减规则的强制性，不意味每次适用时各种因素均应纳入综合衡量或被等量齐观，不同案件考虑的因素存在差异。在违约金过高的问题上，于不同案件中法院和当事人想到的内容应当不同。特别是当各种司法解释文件将诸多综合衡量因素纳入违约金过高判断的背景下，违约金是否过高无法统一化确定。可以将违约金过高归入评价性要件。

　　2.违约金过高法律适用的“归类”构造

　　对于类似违约金过高这类不确定法律概念，法律无法像规定事实性要件那样事先划定特定的社会事实原型，而只能以评价为要件；法律与法教义学所做的，是事先预想多样化的具体情形，但无法穷尽所有情形。《民法典合同编司法解释》第65条第1款设置“等因素”表述，是为预留其他因素的空间。对应到具体的诉讼流程中，违约金过高需要经过具体化（填补）后才能进一步适用，才能找到其对应的要件事实，也即需要在“构成要件”与“要件事实”中增加诸多具体化的情形作为“中介”；而这些中介是为了引导当事人主张相应的要件事实，然后法院在认定这些要件事实的基础上来综合衡量违约金是否过高。在这里，取代涵摄的是以比较和含有价值判断的衡量为基础的归类；这种归类程序仍然具有“演绎”的性质，因为其出发点仍然是一项制定法规范，并且其法律效果仍必须由此推导而出；只不过，这种程序的中间步骤与涵摄模式所要求的不同。这一判断过程，使得在诉讼场景之下，违约金过高属于法律适用问题，其本身不是要件事实，能促进或妨碍违约金过高评价作出的具体的评价根据事实与评价妨碍事实才是要件事实。换而言之，违约金是否过高，在最终判断上属于法律适用问题，双方对于围绕违约金是否过高这一评价本身提出的各种具体事实属于要件事实，存在主张和证明责任，这一过程仍然遵从“证据提供—事实证明—法律适用”的逻辑结构。明确主张证明责任的对象有利于推动诉讼的进行和当事人的程序权利保障；当事人应当对作为评价根据（妨碍）的具体事实进行主张并证明，法院也可以在认定具体的事实存在与否后，对评价性要件进行判断；这样的判断构造，契合“当事人负责事实，法院负责法律”的辩论主义基本原则。“违约金过高并非是一种事实而是一种法律上的评价”的观点，从诉讼法角度看其本质上认为违约金过高属于评价性要件。

　　3.违约金过高的评价性因素被要件事实化的必要

　　将违约金过高定性为评价性要件，如《民法典合同编司法解释》第65条第1款所列举的衡量违约金过高的诸多评价性因素，需要遵循“证据提供—事实认定—法律适用”的顺序。法院可以根据个案在当事人主张并证明的诸多事实中进行不同权重的考虑，这一过程体现综合衡量判断的空间，但评价性因素要件事实化使得法院只能在当事人主张的评价性因素范围内进行权衡，将限制法院的综合衡量判断的权力（特别是相比“事实问题说”和“分离处理说”而言）。这是必要的。

　　首先，将违约金过高的评价性因素要件事实化，有助于增强法院权衡认定违约金过高的正当性。违约金过高与否的法律评价，不具有“逻辑上必然”推论的特点，也即无法通过三段论推演来证成，故而法院需要在最终的裁判文书中对如何考虑违约金过高进行说理。这是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第155条第1款第2项的要求。实际上不少裁判文书只是单纯引用法律条文，甚至直接以“李某主张的违约金数额过高，本院考虑李某的实际损失情况酌情予以判定”一笔带过。将评价性因素要件事实化由双方当事人相互攻防，有助于保障当事人的正当程序权利。这一过程将更多地呈现在裁判文书中，能让当事人和上级法院明确原审法院所考虑的因素范围，也增强法院综合衡量的正当性。

　　其次，将违约金过高的评价性因素要件事实化，契合违约金酌减节制适用的价值取向。违约金除了补偿或惩罚等功能外，近来民法学界不断从不同的角度论证违约金的履约担保功能。《民法典》第585条第2款对《合同法》第114条第2款主语顺序进行改变，意味着法院可以结合个案情况酌减很小比例，甚至是“可以”不予酌减，其为追求履约担保功能的违约金约定提供节制酌减的规范依据。从现有实证研究来看，实践中违约金大概率会被酌减，从而存在架空违约金功能的危机。将违约金过高的评价性因素要件事实化进而由双方当事人进行攻防，制约法院的综合衡量判断的权力，减少法院滥用违约金酌减的可能。

　　二、违约金过高的要件事实类型化与法定要件事实

　　（一）违约金过高的要件事实具有量变特征需被类型化处理

　　对于事实性要件而言，其法律条文所记载的构成要件本身就是事实，所以当事人欲求得到相应的法律效果，只要主张该构成要件相对应的要件事实即可。但违约金过高属于评价性要件，其需要经过具体化（填补）后才能进一步适用，才能找到其对应的要件事实。而违约方和守约方围绕违约金是否过高提出的诸多具体事实，都只是在围绕是否满足违约金过高这一评价性要件本身。对此，只要当事人的事实主张能够促进或妨碍违约金过高的评价即可，如果某一主张无助于作出相应的评价，则该主张属于主张失当。如果某一主张有助于形成相应的评价，则无论该主张的程度如何，都未超出该评价射程范围。换而言之，评价根据与妨碍事实的事实主张具有开放的特征或者说具有量变的特征，不存在“过剩主张”问题，因为对于评价性要件而言，要件事实主张到何种程度才能作出“必要且充分的”判断十分困难。在违约金酌减的场景中，违约方既可以以“损害”为基础，主张相应的事实并证明以此来说服法官违约金过高；也可以追加合同具体的履行情况的事实，主张并证明合同已经大部分履行从而构成违约金过高。与之相对应，守约方可以从双方均是商事主体出发主张并证明违约金合理，也可以主张并证明违约方系恶意违约。

　　违约金过高的评价根据与妨碍事实不存在可预测性，可能会导致当事人主张的违约金过高的评价根据（妨碍）事实过于“繁杂”。为了确保诉讼审理的安定性和主张证明责任对象的明确化，进而帮助当事人主张并举证以及法院指挥诉讼中的攻防，应当对违约金过高这一评价性要件的评价根据（妨碍）事实进行类型化探讨。对此，在违约金酌减的领域中，诸如《民法典合同编司法解释》第65条第1款等规范都为法院裁判和当事人主张证明提供指引——明确列举损失、合同主体等评价性因素（其与法定的评价根据事实与评价妨碍事实的关系后文讨论），然而这些评价性因素仍然过于宽泛并不满足当事人主张具体化的需要，同时“等因素”表述的存在，使得仍有其他情形的讨论空间。

　　基于违约金过高其要件事实的量变特征，当事人可能会漫无边际地主张有利于己的要件事实，也可能会遗漏主张有利于己的要件事实。在类型化处理之外，需要法院释明来引导双方当事人进行攻防。可以考虑的是法院和当事人在审前阶段对主张证明的对象进行整理，以明确争点所在。此外需要注意两点：第一，法院应当从当事人先前的主张中挖掘当事人的意思。在违约案件中，双方往往会就是否违约以及违约金条款的效力等问题先行进行攻防，其中也可能会存在有关违约金过高的评价根据（妨碍）事实，对此法院需要进一步释明要求当事人明确。第二，从释明的基本原理出发，为了保障法官的中立性，如果当事人的事实主张中不存在可以挖掘当事人真实意思的最低限度的暗示，则法官只能告知当事人评价的具体事实主张不够充分，要求其围绕帮助法官作出违约金过高评价而进一步补充事实主张。

　　（二）违约金过高要件事实的类型

　　1.违约方需主张的违约金过高的评价根据事实类型

　　第一，因违约而造成的且以《民法典》第584条规定为基础的损失。合同当事人约定违约金的一个重要功能是降低举证证明损失的成本，如果在已经约定违约金的前提下，只是违约方申请违约金酌减就要求守约方主张证明因违约而造成的损失，那么无疑将架空违约金的功能。故而将因违约而造成的损失归入违约方需主张的违约金过高的评价根据事实类型是合适的。《民法典合同编司法解释》第65条第1款明确应当以《民法典》第584条规定的损失为基础，同时也意味着损失赔偿额相当于合同履行利益并受可预见原则的限制。至于如何具体主张证明违约所造成的损失，则需要区分具体交易类型。违约方需要主张和证明个案中具体合同类型项下因违约而造成的且以《民法典》第584条规定为基础的损失：违反金钱给付、实物交付等合同义务的行为，可通过资金占用利息、实物使用替代费用等方式来确定损失，而商事合同中可得利益损失可以参照本行业平均利润率进行确定。对于守约方实际损失较难认定的劳务给付违约以及不作为债务给付违约案件等，可以参考替代交易等规则以计算相应损失。

　　第二，违约方与守约方在合同中处于实质意义上的不平等地位。虽然《民法典》以抽象的形式平等的人格为法律交往的主体肖像，但在实质意义上存在不平等主体之间的合同，诸如用人单位和劳动者之间约定的竞业限制违约金，以及经营者和消费者之间的违约金格式条款等情形在违约金酌减中应当得到重视。例如，消费者无法通过《民法典》第496条格式条款不订入合同的规定维护自身利益时，可以主张自身与经营者处于实质不平等的地位，属于违约金过高的情形而请求法院酌减。

　　第三，导致违约方违约的履约背景。《民法典合同编司法解释》第65条第1款明确增加了履约背景作为促进违约金过高评价作出的因素，与此前司法解释文件要求法院考虑“国内宏观经济环境”类似，该评价性因素的增加要求法院考虑“企业经营状况普遍较为困难”的背景。但本款所辐射的范围更广，并不限于经济下行等因素。这些只是可能导致当事人违约的“背景事实”，与违约责任和违约金没有直接关联，但在评价违约金是否过高的场景下却有重要作用，其可以作为评价根据事实以防止法院机械适用违约金条款而对违约方造成过重的负担。对于导致违约方违约的履行背景，可能是诸如整体宏观经济下行等众所周知的事实，对此违约方仍需要进行主张，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民事诉讼司法解释》）第93条第1款第2项的规定，而无需证明。

　　2.守约方需主张的违约金过高的评价妨碍事实类型

　　第一，调解/和解协议中的违约金。守约方可以主张案涉违约金系违约发生后双方协商确定的调解/和解协议中的违约金，而基于诚实信用原则法院应当考虑这一因素从而判定是否不予支持酌减的请求。在最高人民法院颁布的指导案例166号中，裁判要旨指出当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任；一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。但需要说明的是在该案中，法院也一定程度上考虑到了违约方在达成和解协议并承诺高额违约金后故意违约的主观恶意。

　　第二，违约方和守约方同为商主体，违约金条款为合同当事人合理预见范围。违约金司法酌减的重要规范目的之一是弥补当事人“有限理性”等认知局限。但与之相对应，若违约方其自身具有评估违约金负担的能力，那么违约金条款属于其开展民商事活动的成本收益考量因素之一，典型如商事主体在商事交易中约定了违约金。其对违约金的约定应是建立在合理预判预期收益及违约后果的基础之上，在无特别法定事由情形下，一般不应进行调整。

　　第三，违约方部分履行对合同目的实现意义甚微。合同履行程度现已在诸多案件中作为法官判断违约金过高的依据，最近的实证研究结论也印证了这一点。但合同履行程度又存在其特殊性，也即在部分履行对合同目的的实现影响程度很轻时，可以适当调整违约金数额；而在部分履行严重影响合同目的的实现时，则应当审慎调整或者不予调整违约金。两种情况在实践中均有体现，这需要法院根据双方当事人主张的内容来确定具体案件中的要件事实。在一个合同违约案件中，合同履行情况是唯一的，不可能出现两种排斥的情形。对此，双方在对违约金是否过高进行攻防之前，必然已经就是否违约进行了辩论，这可以帮助法院来确定具体案情中违约方部分履行属于评价根据事实还是评价妨碍事实。

　　（三）违约金过高中的法定评价根据与妨碍事实

　　《民法典合同编司法解释》第65条第1款综合衡量的评价性因素之外还存在两款特殊规则。即《民法典合同编司法解释》第65条第2款违约金超过造成损失30%标准的条款以及第65条第3款当事人恶意违约一般不予酌减的条款。这两款分别属于违约金过高的法定评价根据事实与法定评价妨碍事实，都是违约金过高这一评价性要件的具体化情形，只是法规范提升其效力强度从而形成特殊类型。

　　1.违约金超过造成损失30%

　　一般情况下，立法者并不会在法律条文中对评价予以具体化，但也存在将该当于某一评价的典型行为在条文中加以列举（法定之意）的情况，这属于一种立法政策。在某些情况下，也是实践中对于评价性要件不断适用的司法经验上升到了法规范层面。例如，《民法典》第1079条明确“感情确已破裂”的典型场景，属于直接明确化的法定评价根据事实类型。《民法典合同编司法解释》第65条第1款列举的损失、合同主体等内容与之不同，其属于评价性因素而非法定评价根据事实或法定评价妨碍事实，只给法院和当事人提供参考的指引。两者都是评价性要件的具体化情形，但存在区别：第一，一般情况下，评价性因素需进一步具体化，如合同的履行情况究竟是履行到什么程度。第二，法定评价根据（妨碍）事实类型效力强度更高，比如法条存在“调解无效的，应当准予离婚”的表述。

　　具体到本款的规定，违约造成的损失本身就已经被法条纳入法院综合衡量违约金是否过高的评价性因素当中，而本款又将“违约金超过造成损失30%”提升到法定的评价根据事实层面。也即只要违约方能够证明违约金超过造成损失30%，法院就可以直接作出违约金过高的评价，而违约方无需主张并证明其他评价根据事实。对此，守约方可针对违约金没有超过造成损失30%进行证明。同时，条文表述为“一般可以认定为过分高于造成的损失”，也预留了守约方主张其他评价妨碍事实的空间，即守约方也可以主张其他评价妨碍事实，来妨碍（削弱）法院作出违约金过高的评价。这也正如最高人民法院所强调的，违约金约定是否过高应根据个案具体情况进行综合判断，“30%”并不是固定标准。

　　而在《民法典合同编司法解释》第65条第2款“违约金超过造成损失30%”与《民法典合同编司法解释》第65条第1款综合衡量因素中“因违约而造成的且以《民法典》第584条规定为基础的损失”的关系上，违约方既可以直接主张证明违约金超过违约造成损失30%这一法定的评价根据事实，也可以在主张证明因违约造成的损失（违约金“未”超过违约造成损失30%）的同时一并主张证明其他评价根据事实。有观点认为“未超过造成的损失30%的违约金原则上不予酌减，除非依综合衡量应予酌减；高于造成的损失30%的违约金原则上应予酌减，除非依综合衡量不应酌减”。

　　2.当事人恶意违约

　　一般而言，过错不是违约金请求权的要件，但其属于违约金过高综合衡量的评价性因素之一，而且有助于违约金履约担保功能的实现。《民法典合同编通则解释》第65条第1款中“当事人的过错程度”包括违约方的过错，也包括守约方的过错。就前者而言，违约方违约过错程度越高违约金不予酌减的正当性越强。就后者而言，在违约金问题上，与有过失法理也可以作用于司法酌减的综合衡量阶段。

　　这里需要讨论的是当事人恶意违约的情况。《民法典合同编司法解释》第65条第3款在第1款“当事人的过错程度”评价性因素之外专门规定当事人恶意违约一般不予酌减的情形。从体系解释上看，违约方恶意应当理解为是由“故意”附加“损害他人的目的”构成的，否则将与第65条第1款“当事人的过错”相矛盾。当违约方的过错程度达到恶意时，就不再是违约金司法酌减中的一般衡量因素，而其效力强度会被提高，产生原则上不予酌减违约金的效力。从其与违约金超过造成损失30%并列的样态来看，仍然处于评价违约金是否过高的要件当中，而非单独的针对违约金酌减权的抗辩事由。对此可以认为类似于违约金超过造成损失30%，当事人恶意违约属于违约金过高的法定评价妨碍事实。但法条“一般不予支持”的表述仍然预留了违约方主张其他评价根据事实以促进法官作出违约金过高的评价的空间。此外，当双方当事人分别援引恶意违约和违约金超过造成损失30%两种法定类型之时，应当不予酌减。因为涉及恶意（故意）违约时，违约方已意识到约定的违约金负担，故不应满足其获得宽待的愿望。

　　需要说明的是，当事人过错和当事人恶意违约也是一种评价，需要当事人进一步主张更为具体的事实才能满足主张责任的要求，比如当事人恶意违约的，守约方需要主张违约方自义务产生时即从未履行或者违约持续时间长等等事实。

　　三、违约金过高的证明责任分配与证明负担减轻

　　（一）违约金过高的证明责任分配

　　违约金过高需要法院综合衡量，但不意味着双方当事人只要单纯主张相关评价根据（妨碍）事实即可，其仍然存在真伪不明进而由哪方当事人承担风险的问题。对于违约金过高这一事项的证明责任分配具有较大的争议，存在“守约方证明”“违约方证明”“违约方初步证明后守约方证明”等诸多做法。不少法院混淆结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，但本质原因在于没有注意违约金过高属于评价性要件。

　　1.机械适用规范说的弊端

　　因为证据偏在而让守约方承担证明责任的观点，已经受到了诸多批判。而目前实务中对于违约金过高的证明责任分配问题，比较通行的一种观点是，应当遵循证明责任规范说的要求。也即让违约方主张并证明违约金过高，当双方当事人提供相应证据而有关案件事实仍然处于真伪不明状态时，违约方要承担结果意义上举证不能的责任；而守约方承担行为意义上的举证责任（提交相应证据的义务），如果掌握相应证据而不提供，尤其是人民法院责令其提交而其仍不提交时也要承担相应的不利后果。

　　该观点没有注意到违约金过高属于评价性要件不适用涵摄，仍然将违约金过高定位为事实性要件，从而将证明责任分配给主张违约金酌减的违约方，那么将会导致上文提及的对当事人造成审判突袭以及守约方自认将“完全”剥夺法院的综合衡量判断权力等问题。如果抛开违约金过高本身的性质不谈，让违约方承担所有有关评价违约金过高的要件事实的证明责任，对于违约方而言也未免过于严苛。如有观点认为，违约方主张酌减违约金，除举示有关损失的证据外，还可围绕诸如合同主体等各项衡量因素等相关事实举示证据。

　　上述规范说观点的流行，除了没有注意违约金过高属于评价性要件以外，还有原因：第一，《民事诉讼司法解释》对于规范说的确定与学界对规范说的捍卫。第二，因损失与违约金之间的数值比较相对客观，加之诸多司法解释文件亦要求将因违约造成的损失作为认定违约金过高的“基础”，同时实务中主要争议的点也在于违约方证明守约方损失存在证据偏在的问题进而是否要让守约方证明自己的损失，故而实务多聚焦于因违约造成的损失如何认定上。第三，违约金超过造成损失30%标准提供可操作的规则，这一刚性判断标准是法官能规避风险的最好途径，这就导致判断违约金过高在实践中往往以违约金超过造成损失30%为主要判断标准。从而使得法官不再评价其他因素，或者即使评价其他因素也引用违约金超过造成损失30%的标准说理，表现而出的自然也只是数额比较问题。

　　2.双方各自负担说的证成

　　对于违约金过高这一评价性要件本身，需要法院对当事人主张的各类事实进行综合判断并进行法律解释，故而并没有证明责任适用的空间。法官应当极力作出综合衡量判断，这属于法官的职权领域。对此，法官需要在认定事实的基础上，在裁判文书中加强说理，以接受当事人和公众的评判以及上级法院的法律监督。而在评价性要件的语境下，要件事实是具体的评价根据与妨碍事实，涉及证明责任的分配。

　　将更为具体的评价根据事实作为要件事实时，其本质上属于当事人所要求该评价性要件成立的请求原因，这由主张该评价性要件成立的当事人承担主张证明责任，没有理论上的困惑。但应该将妨碍该评价效果做出的评价妨碍事实放置于攻击防御方法的何种位置，值得进一步思考。回到评价性要件本身的特质上，法院需要综合考虑该当于这一评价性要件的具体的事实——而这一综合判断的本质，对于该当评价，法院需要在衡量多方事实的基础上分别在肯定与否定该当评价的不同方向上的力量对比的基础上作出判断。而且在违约金过高的争执中，违约方和守约方的攻防均发生于违约金酌减权之中。那么出于证明公平和评价妨碍事实的作用方式的考量，将评价妨碍事实认定为抗辩是合适的。而且从实践中的各个案例来看，违约方和守约方相互主张的评价根据事实和评价妨碍事实都是可以并存的，也符合“请求原因—抗辩”的基本构造。进而可以说，评价性要件的要件事实的主张证明责任分配不是单向的，而是由双方当事人在这一要件下分别承担主张证明责任。

　　回归到违约金过高这一评价性要件语境下，则应当由主张违约金过高成立的违约方对评价根据事实承担主张证明责任，由反对违约金过高成立的守约方承担评价妨碍事实的主张证明责任，这与支持“法律问题说”的学者的观点相契合。那么从这个角度看，重新解读《民法典合同编司法解释》第64条第2款的表述，恰好也是对应了评价性要件语境下的证明责任分配，而不是具体举证层面的本证与反证问题。同时，因违约造成的损失其属于评价根据事实，自然要由主张违约金酌减的违约方来承担证明责任，这一理解也与主流观点保持一致。

　　（二）违约金过高的证明负担的减轻

　　实践中存在证明责任适用不统一的另一个重要原因在于证据偏在问题，特别是让违约方去证明守约方的损失有时的确过于困难。在明确违约金过高中要件事实的证明责任分配后，需要解决的是违约金过高的证明负担减轻问题。现行诉讼法中存在帮助当事人举证的工具，当当事人面临证明困难时，可以通过使用诸如文书提出命令等诉讼法制度综合解决。此外，法院也可从诚实信用原则以及当事人真实完整陈述义务等角度出发，要求不负证明责任的对方当事人履行事案解明义务。对此已有文献讨论，本文不过多赘述。

　　1.证明对象的转换

　　在评价性要件语境下，存在两种不同的攻防类型，有学者将其归纳为循环型与矢向型，前者的特征在于原被告对评价根据（妨碍）事实的追加主张，并非建立在前一主张的基础之上，而是一种平行并列关系；而在后者中，原被告的主张符合事实性要件的“请求原因—抗辩—再抗辩”的攻防结构，在被告还未主张抗辩的时候，性质上原告不可能针对该抗辩提出新的主张。具体到违约金酌减诉讼流程中，对于违约金过高这一评价性要件，从法规范提供的诸多评价性因素之间的关系以及实践判例来看，其攻防类型应当属于循环型。

　　评价性要件的要件事实具有量变特征，对于循环型与矢向型都适用。但循环型的攻防结构将为违约金是否过高的判断带来差异，也即违约方能够预设可能出现的抗辩情形，应当允许其提出其他评价根据事实，而无需等待对方当事人先提出抗辩。那么，可以说虽然在评价性要件中被主张的评价妨碍事实属于抗辩，但于循环型攻防类型下，此“抗辩”并非事实性要件语境下的典型抗辩。首先，其被主张和证明之后不会直接导致违约金并未过高的评价，只起到“削弱”法院在最终综合衡量判断时评判违约金过高的作用。其次，守约方主张的评价妨碍事实虽然属于抗辩，但其存在并不会导致违约方评价根据事实的免证。与之相对应的是，违约方在主张违约金过高时，也可以不断追加主张新的评价根据事实（并非再抗辩或预备请求原因），且不会导致守约方的抗辩免证。

　　当违约方对于某一评价根据事实无法充分证明时，可以追加主张其他事实作为评价根据事实（如合同履行情况）以转换证明对象，只要在整体上判断违约金过高是充分的即可。因为双方的攻防在这种情况下某一个评价性根据（妨碍）事实没有被认定为存在，也不影响整个评价性要件的判断，违约方和守约方的攻防只有“程度”问题。比如，违约方在主张证明因违约造成的损失（违约方无法证明违约金超过造成损失30%）的同时一并主张证明其他评价根据事实。这在某种意义上，属于违约金酌减中特殊的证明负担减轻方式。

　　2.损害赔偿额的司法酌定

　　诉讼上的事实认定，除了通常根据证据调查结果进行认定外，也存在法官进行一定的裁量评价的事实认定方式；在比较法上则为损害额的酌定，也即当损害赔偿额无法通过通常的方式认定时，允许法官裁量评价；但也要求法官根据证据资料、辩论结束时的综合情况、经验法则等等进行对照，以防止法官的肆意裁判。对于损害额的酌定，《中华人民共和国著作权法》第54条以及《民法典》第1182条等条文已有体现。

　　在合同违约所造成的损害赔偿领域，《民法典合同编司法解释》第62条赋予法官对损害赔偿额的酌定权力。据该条释义书所言，正是因为“简单地以守约方无法证明具体损害是多少而径行驳回其诉讼请求是不公平的”才会出现法官酌定，但为了制约法官裁量权过大的问题，《民法典合同编司法解释》第62条在《民法典》第584条等规定的基础上，细化了可得利益计算方法。虽然该条系没有违约金条款下，计算守约方损害的方式，但亦有在违约金酌减的情形下违约方举证困难时“类推适用”计算损害赔偿额的空间，这也符合类似情况类似处理的法律原理。因为事实上，《民法典合同编司法解释》第60-62条以及第65条等规范的目的都在于避免非违约方因对方违约而受损，同时，也避免非违约方过分获利。对此，法工委编写的释义书也认为，在实际损失无法确定时，可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率的一定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。而实践中甚至存在违约方未举证证明违约金数额过分高于损失而法院自行认定损失的做法。

　　但也需要明确的是，与比较法上的做法一致，法官酌定损害额应当慎重。首先，违约造成的损失属于评价根据事实，其应当由违约方来承担证明责任，随意酌定损害额将会架空证明责任的功能。其次，因为违约造成的损失是影响违约金是否过高的重要评价根据事实，随意酌定也会使得违约金酌减滥用，进而使得违约金的功能无从实现。故而当存在其他帮助违约方举证的方式时，法官不应当酌定损害额；而且在酌定时，需要遵从《民法典合同编司法解释》第62条规定的适用顺序条件，同时结合本案已有的证据资料等内容。那么从这个角度看，与比较法上的做法类似，判断违约金过高情形下的损害赔偿额的司法酌定，将受到程序和实体的双重限制。

　　3.证明标准的降低

　　《民法典合同编司法解释》要求将因违约造成的损失作为认定违约金过高的基础，故而实践中因违约造成的损失是一项重要的判断违约金是否过高的“攻防点”。但相关因违约造成损失的事实和证据往往集中在守约方一侧，属于较为典型的证据偏在情形。在司法实践中，法官常对违约方举证责任予以减轻（实质上为证明标准的降低），也即只要求违约方提供初步的，或者是能够引起法官对违约金过高合理怀疑（而非内心确信）的证据即完成了举证责任。如最高人民法院曾指出“考虑到现实中违约方证明守约方损失的困难性，当违约方提出违约金过高要求调整的主张时，只要违约方举出让法官对违约金的合理性产生怀疑的证据即可”。

　　因违约造成的损失属于评价根据事实应由违约方承担证明责任，虽然上述实践做法能够缓解违约方的证明负担，但也存在着明显的问题。首先，降低证明标准的做法于法无据。正如《民事诉讼司法解释》第108条第3款“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”所言，证明标准只能由法律来规定，而且目前法律并没有明确赋予法官降低证明标准的权力。其次，产生怀疑（初步证据）的证明标准模糊不清，而且诸多裁判文书对这一问题的说理也大多一笔带过。这一证明标准的不确定性也导致了法院审查的不确定性，故而存在滥用的风险。只能说实践中类似做法，多是出于审理案件的“无奈之举”。

　　《民法典合同编司法解释》第64条在起草过程中对上述问题曾作了一定探索，明确守约方的举证义务并不是无条件的，只有在“违约方举证证明约定的违约金过分高于造成的损失具有较大可能性”的情况下，守约方才承担相应的举证责任；但考虑这一证明标准的降低问题并没有法律依据，属于在现行《民事诉讼法》和《民事诉讼司法解释》上作了突破，且在实务操作上仍然具有抽象性，故而仍然沿用以往的表述。对此，有待后续立法者修改《民事诉讼法》赋予法院自由裁量证明标准的权力，并在适用条件以及程序控制等方面对法院加以制约，才能给予实践中降低证明标准做法的正当性。

　　四、结语

　　违约金酌减，法院需要平衡当事人意思自治与实质公平，调和意思自治与个案正义之间的关系。违约金酌减划分为“判断违约金是否过高进而应否酌减”以及“结合各种因素决定酌减多少”两个阶段。违约金过高属于不确定法律概念，要求法院综合多种因素进行判断。在诉讼法理论中，违约金过高属于评价性要件，需要具体化后才能进行适用。其本身并不是要件事实，能够促进和妨碍法院作出违约金过高这一评价且更为具体的评价根据与妨碍事实才是要件事实。违约金过高这一评价性要件的要件事实具有量变的特征，需要类型化处理以及法院释明对当事人攻防进行引导。在此基础上，应当由主张违约金过高成立的违约方对评价根据事实承担证明责任，由反对违约金过高成立的守约方承担评价妨碍事实的证明责任。为缓解当事人证明负担问题，可从证明对象的转换以及损害赔偿额的司法酌定等方面入手。基于违约金过高属于评价性要件的特殊性，其不再简单适用涵摄，而适用以比较和含有价值判断的衡量为基础的归类。违约金过高在诉讼逻辑上遵循“证据提供—评价根据（妨碍）事实—法官对违约金是否过高进行评价”也即“证据提供—事实证明—法律适用”的顺序。

　　违约金酌减是评价性要件体系研究的一个具体领域，民商法规范诸如正当事由、过错、因果关系等要件均属于评价性要件，各有其特点，值得深入研究。

　　本文原载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2025年第5期。

　　【作者简介】管云彪，北京大学法学院博士研究生。