各位代表：

大家好！今天有机会参加四川省法学方面的学术研讨会，非常高兴。我退休后常住成都，是西南财大为我提供了优越的条件，但因为年岁和能力的原因，已经很少参加学术活动了，尤其北京方面的立法情况，我知道的很少。要我发言，肯定会有一些讲得不合适的地方，请各位谅解。

我是个民法学者，所以还会时常关注本学科的一些学术动向。最近，在讨论民法总则和民法典的立法过程中，关于人格权立法模式的探讨成为突出的焦点，也发生了一些学术碰撞，有点像六级地震，不大不小，引人注目。

当前在民法学界有两位学者影响很大，他们都为我国民事立法作出过积极贡献。一位是梁慧星教授，他在民法学界七十几岁这个年龄档次的学者中是最具影响力的、理论功底深厚的老学者。另一位是王利明教授，他是我国民法学界青年学者的核心代表人物，当然他现在已经是中年学者了。王利明教授有着突出的研究能力和学术成果。他们两人在人格权立法上发生了分歧。实际上民法学界长期以来对人格权立法模式就存在着不同意见，他们两人只是代表而已。他们的主要分歧在于，人格权要不要单独成编？这在很大程度上是立法技术问题。从学术角度讲，有不同意见、不同观点很正常，如果大家就一种观点，还研究、讨论什么呢？

在这里，有两个理论问题需要讨论。一个问题是人格与人格权的关系。对这个问题有不同的理解，就会提出人格权立法模式的不同建构方案。我先谈谈我的观点，人格与人格权是两个相互关联又相互区别的概念，按照康德的权利体系，人格属于“天赋的权利”，人格权属于“获得的权利”，即法律赋予的权利，像物权、债权、继承权、身份权就是“获得的权利”。这两个法律概念属于不同的层次，人格是前提，人格权是结果。人格本是自然法上的概念，是形而上的抽象的人的伦理价值；人格权是一个实在法上的概念，是形而下的法律权利，即对人的伦理价值的保护方式。法律权利代表着实在法的实证世界，是一种具体的法律规则。所以，人格作为人所拥有的法律地位，是人格权产生的根据和前提。但人格不能等同于人格权，人格与人格权不同质。自然权利、天赋权利向法律权利转化，也包括人格向人格权转化的过程，就是权利被主观化、实证化的过程，这一过程造就了现代权利观念的形成。

从这个认识出发，我认为人格权的本质是法定权利，不是天赋的、固有的权利。在西方国家，近现代人的理论价值和主体资格的确立，是经过漫长的历史过程演进而来的。从希腊自然法产生，到罗马法创制人格，再从13世纪到18世纪的四次人类思想解放运动（文艺复兴、宗教改革、启蒙运动、自然科学发展），建构了这样的基本理念，就是把人看作人，人在世上是平等的人、是自由的人、是有尊严的人。归结一点就是所有的人都享有人格，人格成为作人的根本，成为自然法上的权利，成为“天赋的权利”，这种权利是包括上帝在内的任何人和神都不能改变和侵犯的，因为它是天赋的最高权利。这一理念成为民法和整个近现代法的精神内核和价值基础，历史意义重大。这一理念是西方文化的精髓，也是我们中国应该借鉴的。

但是，这种理念、这种权利果真是天赋的、人所固有的吗？我看值得思考。即使在西方也不是，这种理念是来自以自然法为代表的理性主义哲学思想，是一种来自理性观念的赋予，是一种理性“权威”的赋予，它怎么可能说天赋的呢。按照马克思的理论，这些理念和权利作为上层建筑，归根到底是一定经济基础的产物。至于在中国，本来就缺少西方理性主义的文化背景，中国的传统文化是儒家、道家的思想。中国古代讲的是礼治，不是法治。人也还不具备完整的“人格”，这种“人格”更不可能是天赋的。在中国，人的伦理价值和主体资格的确立，只能靠法治，只能通过强有力而循序渐进的法治，用法律确定人格权，把它明明白白规定在法律上，白纸黑字，这样才能推动和最终实现人人平等，建立起民主自由、欣欣向荣的和谐社会。应该说，如今民法学界之所以对人格权的立法模式出现严重分歧，正是人们往往在“人格”与“人格权”概念之间徘徊的结果。

第二个问题是，人格要素是否可以成为权利客体？按照传统理论讲，人格要素是内在于人的，是权利人的有机组成部分，不可能成为权利的客体、对象，所以权利客体只能是“身外之物”。把人格权放入权利体系中，特别作为独立的一篇，就会与民法（特别是德国民法）的理论逻辑体系发生冲突。但是我们必须看到，人的理论价值、人格要素在不断扩张，这是一种趋势。从19世纪末开始，美国人创设了隐私权，德国人创设了肖像权。二战以后，生活安宁、居住环境、信用关系等，都逐步进入了人的伦理价值之中，这些伦理价值显然不是内在于人的，而是外在于人的，它们和姓名一样，是可以脱离人的自身，是可以作为权利客体的。有的伦理价值是可以转让的，甚至是可以进行交易的，所以才出现了人格商品化问题。当然这里转让、交易的只能是人格要素，而人格权是不能转让的。再有，原本是“内在于人”的伦理价值，如身体、健康、自由等伦理价值也不是绝对不能由权利人来支配的，人格权也是一种支配权，只是这种支配权受限制而已。可是哪里又有不受限制的权利呢？只是它们受限制程度不同罢了。我们的立法应该根据不同时代、不同社会的伦理道德要求尺度，对这种支配权作出相应的限制，仅此而已。这里的问题的实质是解决人的意思自治与公序良俗原则的关系问题。比如自由就受限制，你要自由，也必须让别人也能自由才行，所以自由往往是以维护良好的社会秩序为条件的。实际上，我们规定人格权不就是规范、限制这种支配行为的吗？

以上这两个理论问题如果能够解决，就好给人格权在民法中找到位置了。那么，我们是把人格权放在主体部分呢？还是放在侵权部分呢？还是将它独立成编呢？我是赞成独立成编的。

大陆法各国民法典中关于人格权的立法规定，梁慧星教授归纳了五种模式，我基本同意。实际上，从法国民法对人的纯自然理论的保护，到各国民法典对人格权的承认经过了一个很长的理论探讨、立法实践的过程。其中，德国民法典创制了“权利能力”的概念十分重要。“权利能力”的概念解决了三个问题：（1）“人格”从创制时起就是一个兼具公法和私法双重法律涵义的概念，有了“权利能力”得以将“人格”的私法内涵抽象出来，建构了一个纯的私法概念；（2）“权利能力”将伦理的“人格”转化为法定的、具体的、可以赋予人享有权利和承担义务的能力或资格；（3）“权利能力”给自然人人格和团体人格找到了一个上位的概念。所以，“权利能力”为“人格”转化为“人格权”构建了一个法律的逻辑通道。但是，德国民法典除了承认姓名权外，还没有正式承认和使用人格权的概念。后来的瑞士民法典也大致如此。

真正在立法上正式承认人格权的是1960年法国比较法学家勒内·达维德编篡的《埃塞俄比亚民法典》。这部民法典第一次承认了“内在于人”的权利，并将人格权规定在主体制度中，之后匈牙利、葡萄牙、加拿大的魁北克、越南、澳门地区、巴西民法典等均采取了这种模式。就我现在掌握的资料，上世纪末编纂、本世纪初开始实施的民法典有两部，一部是俄罗斯民法典，它将人格权放在权利客体部分加以规定，可见俄罗斯作为一个民商合一立法例的国家，十分重视人格权的财产属性，这与英美国家的认识和作法相似。第二部是2004年实施的乌克兰民法典，它将人格权独立成篇。

以上各国的立法趋势表明，民法长期坚守的传统理论正在松动，人格与人格权已经成为两个不同层次的概念，有的国家立法已经将人格权从主体制度中分离出来，有的国家立法已经将部分“内在于人”的伦理价值作为人格权客体的范畴，有的国家甚至将人格权独立成编。这就证明，人类的社会生活最终会替代法律的逻辑，而法律的逻辑总是为社会的现实和发展服务的。

在我国，较多学者主张将人格权放在主体制度中规定，这也是至今许多国家民法典的作法，但我认为这不是最佳的选择。主体制度的功能在于落实权利的承担者，解决谁能作主体的问题，以及主体资格的取得、存在方式和终止条件。有了主体资格即有了权利能力，并非就有了权利。我还建议将人格伦理价值的核心内容可以留在主体制度中，甚至可以在民法的相关原则中加以体现，这样使这些规定成为现实对人格伦理价值权利化的一个逻辑前提，但仅是逻辑前提，还不是权利规则本身。

一般来讲，主体制度中是不直接规定权利的内容的。那么为什么许多国家的民法典还将人格权规定在主体制度中呢？显然，它们是把人格与人格权视为一个东西，把人格权视为一种天赋的、固有的人的伦理价值，即人格。进而认为人格是“内在于人”的，人格权也是“内在于人”的，所以人格权应该是主体制度的一部分。可是我们注意到，现代西方社会反理性主义思想的兴起，已经向我们揭示出这样一个事实，所谓“内在于人”的人的伦理价值并不是人的主体性哲学当中的“铁律”，人们的理性观念正在改变中、发展中。这不是激进、妄想的思潮，是理性主义的发展趋向。还有，如果我们把人格权视为一项实在法上的权利放在主体制度中加以规定，这不同样破坏了德国法的逻辑体系吗，所以德国人是不会这样做的。我们只有把人格和人格权加以区分（实际上它们已经不是一个东西了，只是人们特别是西方人受着传统理性观念的影响，还不易发现而已），这个问题才能得以解决，人格权是一个实在法上的概念，它就能够理直气壮地成为权利体系中的一员。按照这样的设想，我们将人格权的具体规则放在权利体系中加以规定，但是因为人格权的特殊属性，它又不可能与其他权利类型相混同，所以只能将人格权作为单独的一篇，这样给人格权的发展留下充分的空间。这是最好的立法选择。

也有的学者主张，将人格权放在侵权责任部分加以规定，这是100年前德国民法典的做法。我认为这种将人对自身伦理价值的权利及其保护完全委诸于侵权法的做饭，是德国立法者因对权利性质认识上的局限，特别是对权利客体理解上的原因，而表现出来的务实与无奈。这已经不是最好的立法方案，实际上降低了人格权在民法中的地位。现在，人的伦理价值之于人的意义，并非只局限于静态的“受到保护”，而是包含着动态的“支配对象”，人格权不仅是一项受到损害以后享有的消极的救济性权利，而且是一项积极的支配性权利，积极权利放在侵权法中规定是不恰当的。所以，我还是认为人格权应该独立成编为好。

那么，人格权独立成编是不是会促成乌克兰式的颜色革命？我看没有必然联系。乌克兰两次颜色革命，始于长期的动乱局面，这种局面不能说与它们的法律无关，也包括乌克兰民法典在内。我同意梁慧星教授的分析，乌克兰民法典在一定程度上为整个社会毫无限制的自由放任提供了法律条件。这主要表现在乌克兰民法典的相关内容，没有正确引导人民的行为，但这只是产生动乱的一个原因，还不是主要原因。况且，人格权在民法典中独立成编只是立法模式的改变，是一种形式意义上的改变，是一个纯技术性的问题，关键还要看它在内容上规定了什么。

乌克兰民法典中规定的结社自由和集会自由，也不是民法上的人格权。我们国家是共产党领导，不搞多党制，这个基本原则是不会变的。即使人格权编中规定了结社自由、集会自由、游行自由，这些内容也是我国宪法第35条都作了规定的。问题是对这些规定如何理解和界定，引导人民能够正确行使这些权利。再者，乌克兰民法典规定了这些权利，而我们没有必要也去规定。我的初步看法，上述几种自由权应该属于公权利，除宪法外应由专门的单行法去规定，民法典就规定私权性质的人格权。当然，梁慧星教授的担心和提醒也是有道理的，作为立法政策的考量也是应该的、重要的。就人格权的立法会不会产生负面影响，是我们的立法者必须注意的，是必须要加以避免的。实际上，“人格权”不管放在民法典的什么位置上加以规定，或采取什么样的立法模式加以规定，我们都必须坚持正确的政治方向，维护国家和社会的稳定，这样才能制定出一部人民拥护的民法典。

总之，我的基本观点：加强人格权立法是我国历史经验和立法实践所促成的结果，它是我国民事立法的核心内容之一。人格权独立成编，符合基本法理和各国人格权立法的发展趋势，有利于我国宪法规定的公民基本权利的具体化和规范化，有利于促进我国社会主义法治的完善和发展。

以上讲的不对的地方，还请各位批评。谢谢。

2015年10月31日