一、是否应设专章规定“代理”制度？

对于这一问题，马新彦老师认为代理不具有独立成章的意义和必要，理由是：第一，代理规则的本质是法律行为实施主体的特殊规定，其可因这一属性而成为法律行为章的重要内容；第二，代理独立成章难以做到结构合理、逻辑严谨；第三，比较法上也没有代理独立成章的先例。当外国民法典及我国台湾地区“民法典”就代理的体例编排的一致性趋向证明其合理性时，我们便没有必要突破先例作创新性、特色性的规定：

——马新彦：《民法总则代理立法研究》

【摘要】从代理规则的属性、结构上看，代理不具有独立成章的意义和必要，且比较法上没有代理独立成章的先例。《民法总则草案》第七章“代理”应回归于第六章“民事法律行为”，继第四节“民事法律行为的附条件和附期限”之后，设置第五节“民事法律行为的代理”。第七章代理一定程度上滥用了“法律除外条款”，应予以删除或修正。《民法总则草案》第143条、第149条、第151条、第152条都需要进行修改，第144条、第147条应该删除，此外应增加“间接代理”“紧急代理”“共同委托”等规定内容。

【关键词】代理；法律除外条款；间接代理；紧急代理；共同委托；

【文章基本信息】原文载《法学家》2016年第5期，文章分三个部分，页码范围为第121—138页。

尹飞老师也认为代理制度应作为一节规定于“法律行为”一章，理由是这种体系安排能够清晰地表达代理与法律行为乃至私法自治之间的密切关系：代理行为是法律行为的特殊种类，其规定的是法律行为后果由其他人承担的特殊情形；代理行为解决代为发出或接受意思表示的问题；代理规则是归属性规范，只解决由谁来承担代理人的行为后果，而与法律行为的效力无关：

——尹飞：《论我国民法典中代理制度的类型与体系地位》

【摘要】代理意味着代理人代本人发出或者接受意思表示，其法律效果与本人自己的行为并无差异，从而变动本人所处之法律关系。因此，法律对代理的规定应当仅限于直接代理，我国民法典不应对间接代理进行规定。隐名代理应当与显名代理一并作为代理的一般规则纳入民法典总则当中，而非仅适用于涉外领域。不公开本人的代理不应规定在民法典总则中，而应当作为委托合同的特殊效力规定在合同法分则中。代理制度应当作为法律行为制度的一部分规定在民法典总则中，而不能与法律行为并列规定。

【关键词】代理；隐名代理；中国民法典；

【文章基本信息】原文载《法学杂志》2015年第9期，文章分五个部分，页码范围为第11—23页。

但是，在《民法总则（草案）》三次审议稿，王利明老师、梁慧星老师分别牵头起草的《中华人民共和国民法典学者建议稿》以及杨立新老师主持的《<中华人民共和国民法总则（草案）建议稿>》中，均是设专章对代理制度进行了规定。

是否设专章进行规定可能更多涉及的是立法技术的问题，将代理与民事法律行为分别规定，可能在一定程度上割裂了两者的联系，但如此规定也可以兼顾代理制度自身的体系。

二、是否应规定间接代理？

民法上所称的代理，有直接代理与间接代理的区分。直接代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人作出意思表示或受领第三人的意思表示，而对本人直接发生效力的行为。间接代理是指以自己的名义为本人的计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转给本人。

大陆法系传统民法理论认为间接代理只是类似代理的制度，而非真正的代理，大陆法系的德国民法、日本民法以及我国台湾地区的民法所称的代理，均限于直接代理。那么，我国《民法总则》应如何对待间接代理制度呢？

王利明老师认为，《民法总则》应构建统一的代理制度，应对间接代理制度作出规定，明确其与直接代理制度的关系，界定其适用范围，这也是民商合一体例的基本要求：

——王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》

【摘要】在中共十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤，我国已启动总则的制定。民法典总则的制定首先涉及民法和商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。笔者认为，现行立法采民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展趋势，因此民法典总则的内容和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。

【文章基本信息】原文载《法商研究》2015年第4期，文章分三个部分，页码范围为第3—9页。

梁慧星老师也认为虽然在民法典编纂过程中，对待合同法中的间接代理有两种方案可供选择：第一个方案是在民法总则“代理”章中采纳广义代理的概念，将间接代理囊括在内，并在《合同法》第402条、403条的基础上，完善代理人披露义务、被代理人的介入权和相对人的选择权三项制度；第二个方案是民法总则仍规定直接代理，而将间接代理保留在合同法上，作为代理制度的特别规则，但是第一种方案应为最佳选择，可以利用民法典编纂的机会实现代理法的现代化：

——梁慧星：《<中华人民共和国民法总则（草案）>：解读、评论和修改建议》

【摘要】民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高，基本上体现了民法的时代精神和中国特色，但尚有进一步修改完善的余地。建议删除草案第6条第2款“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全”。建议保留《民法通则》第142条第2款适用国际条约的规定和第3款适用国际惯例的规定。建议恢复室内稿关于营利性法人决议无效及撤销的规定，并相应增加关于捐助法人决议无效的规定。债权发生原因中，建议删除单方允诺。建议将普通诉讼时效期间规定为5年，增设人身损害赔偿请求权10年诉讼时效期间，并增设未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则。

【关键词】民法典；民法总则；法律行为；法人；诉讼时效；

【文章基本信息】原文载《华东政法大学学报》2016年第5期，文章共八个部分，页码范围是第5-24页。

以上王利明老师和梁慧星老师的文章中所称的间接代理其实与大陆法系传统的间接代理的概念有所不同，其以《合同法》第402条、403条的规定为基础。而对于该两条规定，有学者认为其实则更接近于英美法系的隐名代理。（参见崔建远、韩世远、申卫星等：《民法总论》，清华大学出版社2013年版，第223页。）第403条甚至更接近于英美法上未公开本人的代理。

尹飞老师认为我国民法典中不应规定间接代理：各国民法不对间接代理进行规定，其根本原因是代理规范本质上为归属性规范，其解决的是代理人代理被代理人进行的行为效果归属于谁的问题。如果某一行为不符合代理的构成要件，其自然应适用法律行为的一般规则，而无需在法律中专门规定间接代理规则来解决其效力归属的问题。由此可见，尹飞老师所采纳的是大陆法系传统的间接代理的概念。

但尹飞老师认为隐名代理应当作为一般规范加以规定。隐名代理是指代理人虽未以本人的名义为法律行为，而实际上有代理的意思、且为相对人可得而知者，亦得发生代理之效果。隐名代理应与显名代理一并作为代理的一般规则纳入到民法总则中，因为：隐名代理与显名代理无非是代理人代理意思的公开方式不同，显名代理的一般规则可适用于隐名代理。

而对于不公开本人的代理则不宜在总则中进行规定，因为其并非常态下的代理规则，其仍应作为委托合同的效力或者说委托合同违约责任的一种特别规定规定在债法或合同法分则当中。（参见尹飞：《论我国民法典中代理制度的类型与体系地位》，载《法学杂志》2015年第9期。）

武亦文、潘重阳老师认为我国立法和法学理论中已形成相对固定的间接代理的概念，其基本在《合同法》第402条、403条的意义上使用，指虽代理人以自己的名义为法律行为，但第三人知道或应当知道代理人与被代理人关系，代理的法律效果仍直接归属于被代理人的情形。第402条事实上规定的是间接代理的一般法律效果，其已为总则部分代理的概念所吸收；而第403条所规定的介入权与选择权的发生应明确限制于分则的商事代理之中，因为效率性是商事代理的追求，而对于民事代理，效率的追求应当让位与交易安全：

——武亦文，潘重阳：《民法典编纂中代理制度的体系整合》

【摘要】我国分别在《民法通则》和《合同法》中的委托合同部分对代理制度进行了规定。这些规定因吸收和借鉴了两大法系的代理制度而产生了概念上的混淆、关系上的错位和适用上的混乱等“水土不服”现象，需要在未来民法典的编纂中予以克服。我国立法和法学理论中已相对固定的间接代理概念，与大陆法系传统间接代理概念并不一致，但在不影响功能的情况下，由于语言的惯性，仍可经由民法典的澄清而成为立法语言的选择。总则不总、民商事代理不分的局面给法律的适用和民法典编纂均带来了问题。由于未能坚持代理权发生与其原因行为相区分，委托合同关于代理效果的规定实属越界。面向未来民法典的编纂，建立我国语境下的直接代理与间接代理相结合、民商事代理有区分的制度体系是可行的选择。

【关键词】直接代理；间接代理；民事代理；商事代理；

【文章基本信息】原文载《浙江社会科学》2016年第10期，文章分四个部分，页码范围为第60—71页。

与上述观点不同，耿林、崔建远老师认为《民法总则》应仅规定直接代理，不规定间接代理。两位老师在梳理间接代理的概念及分析比较大陆法系、英美法系以及我国关于代理的规定的基础上，认为我国现行法上的间接代理，虽然在名称上沿用了大陆法系间接代理的概念，但在外延乃至内涵方面都更为丰富，其不但包括行纪、代办货运这些大陆法系所谓的间接代理，又含有外贸代理这样的大陆法系所没有的间接代理类型。在编纂民法典的过程中，不应废除外贸代理（《合同法》第402条、第403条），而应对其改造和完善，又因其区别于行纪、代办等类型，因此可称之为狭义的间接代理。

这一狭义的间接代理不宜再局限于外贸领域，但是，它也不宜被泛泛地适用于国内交易的任何场合。因为，把它增加为与直接代理制度平起平坐的代理制度，会增加交易相对人考察、辨析交易相对方的注意义务，加大交易成本；或可能导致交易相对人误认间接代理人为最终的交易主体，而最终交易主体经济实力、诚信程度堪忧，适用狭义间接代理制度不利于交易相对人的保护。因此狭义的间接代理制度应仅适用于商事领域，与行纪、代办货运等一同在民法典分则进行规定：

——耿林，崔建远：《未来民法总则如何对待间接代理》

【摘要】中国现行法上的间接代理，虽然在名称上沿用了大陆法系使用的间接代理，但在外延乃至内涵方面却远较大陆法系上的间接代理概念丰富，即不但包括行纪、代办货运这些大陆法系所谓的间接代理，又含有外贸代理这样的大陆法系所没有的间接代理类型。外贸代理在中国系基于现实需要产生的法律制度，现行合同法设置第402条和第403条时较多地借鉴了《国际货物销售代理公约》第12条和第13条的规定以及英国法上的第二种、第三种类型的代理。尽管中国现行法上的外贸代理规则与行纪、代办货运等间接代理规则存在着覆盖、交叉、缺失等不足，但编纂民法典仍不宜放弃现行合同法第402条和第403条的规定，而是应当将之改造、充实、完善并适用于商事领域，既不局限于外贸领域，也不无限地扩张至全部民事领域。因此，加上间接代理与直接代理存在着本质上的差异，正在制定的民法总则应该只设置直接代理制度，而将间接代理留给未来的民法典分则的相应编章。

【关键词】间接代理；外贸代理；隐名代理；行纪；介入权；选择权；

【文章基本信息】原文载《吉林大学社会科学学报》2016年第3期，文章分三个部分，页码范围是第21—29页。

总结以上学者的观点，《民法总则》中是否规定间接代理涉及到间接代理的内涵以及民商合一抑或民商分立的体例选择问题。我国《民法总则（草案）》三审稿中第165条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第166条：“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该民事法律行为直接约束被代理人和第三人，但是有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。”由此可见，我国《民法总则（草案）》继承了合同法第402条的规定。

另外，对于第166条的解读，有学者认为其规定的是间接代理（如梁慧星老师），也有认为是隐名代理等，殷秋实博士认为这属于显名原则的缓和：

——殷秋实：《论代理中的显名原则及其例外》

【摘要】当代，代理法中的显名原则在内容和表示方式上都已缓和。内容上，代理人只需表现出被代理人的存在即可；方式上，尤其是在商事领域中，代理人通过各种形式能够让合理谨慎的相对人相信代理人是在为被代理人进行交易即可。综观两大法系主要国家立法，其不仅显名原则有所缓和，而且对显名原则都设有例外规定，允许特定情况下代理人以自己的名义行为能够对被代理人产生直接效果。这是为了满足商业交易的快捷性和简便性，主要是为了让委托人能够及时获得合同项下的权利，特别是物权。我国《合同法》第402条和第403条虽然也是代理人以自己名义行为的规定，但是它们都不是显名原则的例外:第402条只是显名原则的缓和，并不是真正的代理人以自己名义行为的情形；第403条虽然是受托人(代理人)以自己名义的行为，但法律效果是债权让与和债务承担制度的特别适用，没有直接效果的产生。在我国代理立法中，只有显名原则，而没有该原则的例外，直接效果的发生均需要以被代理人名义的显名为要件。

【关键词】显名原则；代理；直接效果；自己名义；债权让与；债务承担；

【文章基本信息】原文载《政治与法律》2016年第1期，文章分五个部分，页码范围是第76—89页。