内容
一、违约金酌减的现状与成因
通过对数年来违约金纠纷案件的分析可知，我国司法实践中，系争违约金大概率被酌减，这一现象在《合同法司法解释二》颁布后不减反增，妨碍了违约金制度功能的实现。且法院酌减违约金的裁判尺度也不尽相同，这种不统一严重损害了司法权威。这种现象的根源在于：
首先，裁判规则模糊。《合同法司法解释二》第29条第1款规定人民法院应以实际损失为基础，“兼顾合同的履行情况、双方的过错程度、预期利益等因素来综合决定”当事人约定的违约金是否过高以及应否调整，然而如何兼顾、如何“根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”却不得而知。
其次，主次规则不当。《合同法司法解释二》第29条第2款本应是第1款综合判断标准的辅助性标准，然而第2款规定的“30%”刚性标准由于具体明确、利于法官规避风险，实际上成为主要的裁判规则。这是主要规则模糊而次要规则刚性的规则设计模式必然导致的结果。
再次，理论基础薄弱。违约金酌减制度的理论前提是违约金性质理论，然而不少立法、司法机关和学者对于违约金性质的理解存在偏差，将学理上违约金“以赔偿性为原则，以惩罚性为例外”的单一属性说误读为“以赔偿性为主，以惩罚性为辅”的双重属性说。
最后，指导思想误读。《指导意见》要求“切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”很容易被误读为“宁可少判但绝不可多判”，在具体规则本身不够明确的背景下，违约金大概率被酌减的现象也就不难理解了。
二、违约金酌减的限制与排除
有鉴于此，在既有的规则框架下，我们必须重新思考如何切实规范司法机关酌减违约金的裁量权、如何对《合同法司法解释二》进行更为合理的解读。
（一）理论层面，我们必须澄清有关违约金制度的两项基本观念。
其一，违约金酌减应秉持以不酌减为原则、以酌减为例外的基本理念。从各国立法例来看，违约金应得到尊重和执行是原则，违约金的司法审查和酌减是例外。就我国而言，大概率酌减违约金也不符合《合同法》第114条的体系解释。第114条共3款，第2款即违约金调整的法律依据。既有研究仅着眼于第2款本身，但若将第1款和第2款结合进行体系性观察，则可得出第2款其实是第1款的但书。易言之，当事人约定的违约金原则上有效，但过高过低的可以适当调整。此外，大概率酌减违约金还会危及交易安全进而增加交易成本。
其二，违约金的性质认定应坚持以赔偿性为原则、以惩罚性为例外的基本理念。这是民事责任“补偿性为原则、惩罚性为例外”的逻辑延伸。也即，违约金按性质分为惩罚性违约金和补偿性违约金，二者必居其一，不能将一笔违约金中相当于实际损失的部分认定为赔偿性违约金、超出实际损失部分认定为惩罚性违约金。基于此，赔偿性违约金是否过高，应以债权人及债权人所受损失为参照进行判断；惩罚性违约金是否过高，应以债务人及债务人违约前后利益对比为参照进行判断。
（二）具体制度层面，现有规则通过设置弹性、刚性双重标准来规范法院裁量权的努力已经落空。我们需要转换思路，从正反两个角度完善违约金酌减规则，详言之：
正向角度，即从正面完善酌减违约金的一般规则。1、判断违约金是否合理的时间标准应当为合同订立时而非违约后，且当事人违约前后损益的合理预估应受可预见性规则的限制；2、违约金适当与否的判断，应结合是否并用其他违约责任形式，整体考虑债务人违约前后总给付和总责任大小，以足以实现赔偿或履约担保之目的为准；3、可以在赔偿性违约金酌减规则之外，单独构建惩罚性违约金酌减规则。鉴于惩罚性违约金天然包含的道德评价因素，其受到的限制应更为严格。
反向角度，即从反面列举并排除若干不得酌减的情形。1、格式条款中针对格式条款提供方的违约金不得减少，针对接收方的违约金不得增加；2、针对商人的违约金原则上不得减少，但商事合同并不绝对排除违约金的司法酌减，例如在合同双方一方为商人、另一方为非商人时，针对商人的违约金原则上不得减少，而针对非商人的违约金则不受此限；3、已经支付的违约金不得主张减少，因为请求减少违约金的权利实质上是债务人在被诉支付违约金时可以主张的一种抗辩权，并非真正的请求权；4、债务人故意违约触发的违约金不得减少，至于债务人因可归责或不可归责的原因履行不能，一般不认定为故意违约。
违约金酌减规则就像一架天平，在合同自由与合同正义、自由裁量与裁判统一之间寻求微妙的平衡。既有的违约金酌减规则虽“用心良苦”，但面对复杂的现实仍然力有不逮，从正反两个角度对既有规则的适用进行限制与排除或许是一个比较务实的思路。
（本文作者：张泽丰，本网原创作品，未经授权不得转载。）
