一、为什么研究何美欢

何美欢教授擅长的领域也在商法，如果说得更为具体的话，则为公司法[1]；同时，涉猎到法学教育领域。但是，她对法学教育的研究，很少以法学论文的形式表达[2]，而是以一本专著集中体现，即《论当代中国的普通法教育》（以下简称《普通法教育》）[3]。因此，笔者在这里对何美欢法学教育思想的分析，其实主要就是对该书做的一个分析与思考。

根据笔者掌握的关于法学教育的资料，是中国学者第一次以专著形式介绍、分析与研究普通法教育，而且还将这些内容在清华大学法学院选择优秀学生实践它，或者更为确切地说，这是作者在清华大学法学院实践教学的一种整理与思考的表达。根据普通法先例的传统，该书就属于“先例”或者说具有了先例的意义，在梳理中国法学教育史时，该书就有了绝对的研究必要！

虽然《普通法教育》已经出版5年有余，但是根据笔者的阅读范围，该书并没有表现出其应有的学术影响力与法学界对该问题的关注，根据搜索，在学术期刊网上，截止今日（2009年7月21日）被他人引用的次数仅仅16次，而且还有一部分属于非法学教育领域的引用[4]。这与，在我看来，作为一本优秀的关于法学教育著作的状况极不相称。或许我们可以说，这与该书属于法学教育这么一个非常狭窄的领域有关。但是，在我看来，即使在这个领域，仍然没有表现出其应有的表现力，因为法学教育在中国当下的尴尬境地，使得越来越多的学者关注法学教育，出版的法学教育论文也相比以前要多很多[5]，虽然不能与法学其他领域的论文增加数量。

简而言之，如果要对中国法学教育进行作出详细而深刻的梳理以推进对中国法学教育的思考，该书则是一本绕不开的书籍。本文就试着对该书做一个初步的分析与思考，以增进自己关于法学教育的思考，当然也希望更多的人关注何美欢教授的思考，以及她在清华大学法学院的普通法教育实践！

二、《论当代中国普通法教育》告诉我们什么？

在《普通法教育》一书，作者并没有对中国法学教育现状、问题进行分析与研究，而是跳出中国法学教育本身，直接将中国法学教育放在一个全球化背景下思考中国法学教育的发展方向，亦即中国、欧洲与美国的三者关系上思考中国问题。也就是说，中国有问题，就该书论述的语境而言，即中国法学教育有问题属于一个共识，进一步说，中国法学教育教育是否应该改革已不再是问题，而如何改革、向什么方向改革才是重要问题。这就是何美欢教授在第一、第二章叙述的内容：

在第一章《全球化：在中国法学院教授普通法的一个理由》[6]：作者首先列出一种常见的反对在中国引入普通法教育的观点，即中国法学教育间接承自大陆法系的德国，没有必要引入普通法的教育模式。在何美欢教授看来，这种观点是一种狭隘视野下的观点，如果将中国放在世界中国的位置上，即中国正在学习、模仿与践行（其实已经成为中国法治、法学教育的一个传统）的大陆法系，也正在学习美国，不仅仅如此，而且就是作为普通法重要成员的英国没有例外；如果简而言之，则全球化则美国化。在法律领域，作者从四个方面分析了这个问题：

首先，是大型的、跨国的律师事务所开始以共同的术语、概念与思维方式从事法律服务；发展的趋势是最先美国国内大型律师出现，扩展到英国，引起英国律师变革，英国律师也开始像美国律所一样进军全球，而德国律所也开始与美国合作，法国律所被美国人“掏空”，甚至客户在消费法律时的偏好也促使这种趋势的进一步发展[7]。其次，正是这种现象导致法学教育在两个方面美国化，其一，欧洲国家出现大量到美国学习法律的学生，其二，欧洲国家法学教育本土美国化[8]。再次，在当今国际贸易领域，有两点美国处于主导地位，其一，是在选择法律时，美国法律往往中选，在正在形成的国际性法律，美国的参与度非常高，美式做法渗透于其中[9]。又再次，二战之后的法律变革，几乎都是首先从美国的案例法开始的[10]。

顺理成章，中国有必要跟随这种潮流，特别是想要在国际贸易中更好保护自己应有权利，就应该在中国法学院实施普通法教育，但请记住，作者并没有说完全取代中国已有的法学教育，而只是表明中国应该有普通法教育，而且应该是美国式的普通法教育。

在第二章《法治社会建设：在中国法学院教授普通法的一个理由》[11]：作者阐明这么一个观点，即即使中国从事法治建设，涉及新旧法律体制的磨合与更新，需要法律人（不仅仅是法官）首先要遵循先例，更需要根据个案的具体情况以衡平原则当事人利益，实现个案正义；而前者更多是依据现行法律作出，后者则根据传统情势、习惯完成，在这种变迁与传统中保持必要的张力，法制建设方能有条不紊，而且做到真正的法治本土化，而不是彻底的美国化。

既然世界已经“强迫”中国进入美国主导的世界体系，而且不可能再回到从前，我们唯一的不是选择的选择就是进入这个体系，理解与把握这个体系，并在适当时机参与、改革这一体系[12]。现在中国的法治，正如何美欢教授所言，属于“……由各方借来的片段混合制度……[13]”，也即属于半成品的法治；如果要在将来的法制建设中更顺畅地实现法治，也更好地融入世界体系，则有必要深入首先理解这个体系；根据本文叙述的语境，则为普通法学教育。这就是作者在该书第三到六章的内容：

何美欢教授在第三章《法学教育的性质》一开始就认定法学教育是一种职业教育，以培养律师为宗旨。在此基础上，她认为中国法学界学者陷入了把职业教育与学科教育，博雅教育与职业教育相混淆的误区。何氏同时也为我们描绘了这么一幅景象，以打消我们对以培养律师为宗旨职业教育的疑虑，即法律执业是一种技能执业，不仅仅大型律所应该提高自己的法律技能，就是低端律师也不能停留在一个低层次的法律服务水平，也即法律职业教育的技能培养不仅仅是职业的、也是博雅的，并以美国法学院法学教育与实务界要求的实际情况为例进一步佐证该观点[14]。紧接着的第四章《反对理由无效》继续展示中国法学界的另外一个误区（也是他们反对在中国践行普通法教育的重要理由），即在中国的普通教育不可能达到世界一流水平，而且美国的职业教育也正在凸显重大职业危机，从而阐明这么一个观点，即这些理由对于美国法学院教育而言或许是真实的，但对于中国法学教育而言，决不能以培养一流为目标的，而是以解决中国问题为皈依，中国实践普通法教育不在于其存在的到的危机，而在于学习它的思维方式、技艺以应付法律全球化危机[15]。

应该说在第三、四章，我们可以明确法学教育以培养律师的智能技能为宗旨，不仅仅达到职业训练的目的，而且也是一种博雅教育，绝非简单的司考培训班，如果仅仅通过司法考试不需要三或四年的法学教育。这一智能技能包括哪些内容，则是作者在第五章叙述的内容[16]：在这里，何氏依据教育、教育心理中的布鲁姆分类学原理构筑法学教育技能的基本内容，即有三项，阅读能力、写作能力与解决问题的能力，随后对实现这些智能技能的手段，即教学方法（如以导向发现方法学习、兰德尔教学法、讲课法）做了一个利弊的详细梳理，特别是对兰德尔教学法做了精彩分析。

理解不仅仅是他者，还有对自身的审视，以免在阅读别人时失去自己。在引进普通法教育这件事情上何美欢教授也如是行为，她在该书的第六章《建议的普通法教学计划的概要及理论》对此做了详细叙述：作者在这里，根据中国语境揭示了普通法教育受到了时间、语言、师生的教育背景、学生的态度等因素影响，从而必须修正美国原版普通法教育，但是其基本的重心，即培养学生的技能、最为基本的技能没有降低，而且还特别指出这里的技能与实务技能有很大区别。为此，作者进入到，从表面上观察的话，非常技术化领域即课程设置（《普通法精要Ⅰ》、《普通法精要Ⅱ》、《普通法精要Ⅲ》、《普通法精要Ⅳ》）、教学方法领域，并对此进行详细介绍与说明。

既然已经清楚普通法教育的必要性，即将中国法治放在欧洲、美国和全球的视角下观察而得出中国必须开始普通法教育的结论，也对普通法教育本身有了一个清晰的理解与把握，对中国的现实[17]也有了一个大致的梳理，在此基础上对美国版的普通法教育作出修正以适应中国语境，剩下的事情就只有践行“何美欢版”（笔者暂时这样命名，因为这个版本是她自己制定、并有她主导实践）的普通法教育！作者在该书的最后三章，对在清华大学法学院选择一定量法科学生实践普通法教育及其效果做了详细的叙述与说明；当然对于分析该书而言，倒数两章就可以了[18]：

虽然在这两章我们无法感受到践行普通法教育的具体过程、细节以及各种艰难，但作者至少让一些没有经历过普通法教育的读者感受到了何为判例阅读课程，如何进行该课程，有什么的正面作用，可以培养学生什么样的智能技能——这是作者在该书第七章《判例及制定法阅读课程》叙及的内容。在该书第八章《研究与写作课程》，作者更让我们感受到即使不从事学术研究也要掌握解决问题的能力，它们在本质上是一致的，只有程度上的差异；也让读者感受到了法律写作与作文的区别，涉及到教授写作的基本要义，即“……教授法律思考[19]”。

因此，可以说，整个教学过程就是培养法科学生的智能技能，如何以法律方式思考、表达现实生活问题，与传统教学方法的确迥异[20]，而且就仅仅从作者的叙述中，我们就能感受到其中的深刻变革。

综上所述，何美欢在《普通法教育》一书中所分析与论证的内容，在笔者看来可以分为三个部分，第一部分围绕着中国法治建设过程中与欧洲、美国和全球化之间地位与关系去论证中国践行美国式普通法教育的必要性！这也是中国学者第一次非常明确且有强烈意识而且是从中国生存意义上的强烈意识的角度分析中国法学教育改革的方向性问题；而且根据笔者目前掌握的文献，还几乎没有学者从这个角度观察刚才提及的问题。正因为这是第一次从如此宏观视角观察中国法学教育，作者必须理清一些常识性问题，即法学教育的性质，我们对法学教育的各种错误倾向，以及作者倡导普通法教育的最重要理由，即培养智能技能，这是作者的第二部分内容；当然，这实际上也是作者进入具体普通法教育实践的必要铺垫。第三部分则是对上述内容的实际践行，及其效果的整理与总结，为今后中国普通法教育的进行提供经验与教训。

如果我们只看第二与第三部分，即如果将第一部分的内容当成理所当然的、毋庸论证的假设可以成立的公论的话，那么我们会发现何美欢教授在该书提倡并实践的这种新的法学教育机制只有一个中心，即智能技能。具体来说，法学教育是一种技能教育、职业教育，其他目的都应该靠后，当然必须注意这不是说其他目的不重要，而是说前者最基本，与后者也能够兼得，也可以和平共处，如职业教育与博雅教育的兼得。

三、潜伏的前提与研究路径

在《普通法教育》一书中，我们看到的是作者对美式普通法教育的倡导与践行，实际上如果仔细阅读该书，我们会发现何氏更属于一位普通法教育的实践者，而非阐释与论证某种理论，或者更为确切地说作者在该书对理论没有兴趣，即使提及也只是需要而已。因为正如作者在该书《前言》叙述道：

“2002年8月31日，笔者（即何美欢教授）到清华大学报到，包里揣着一份策划了一年多的为中国内地学生而设的普通法教学计划。两个学年（2002-2003、2003-2004）来，笔者得到了实施这个技术的宝贵机会。现在，应该向她的学生以及清华大学法学院的领导交代一下两年来的工作[21]”。

在这里，我们可以知道这本书是作者思考并实践结果的产物。因此，作者在写作该书时必然“就事论事”，无需顾及其他。虽然作者也对践行普通法教育的必要性做了一个详细分析，却不是真正针对中国问题有感而发，因为：

首先，作者在分析中国法学院教授普通法的一个理由，即全球化就是在美国化时，法律全球化也是在美国化时，实际上我们只需要抽调中国语词和相关内容，用其他国家置换，如韩国、欧洲的法国、德国，这些陈述同样不会出现什么问题。其次，即使作者在分析中国具体语境时，即认为中国法制建设也需要教授普通法时也如是，具体来说，即除了“通过司法解释造法”一栏的叙述专属中国语境外[22]，其他如律师人才数量、司法改革和本土化等放在任何一个与中国境遇相似的国家或许也可以成立。

在这里，必须提醒读者的是，笔者在这里不是在批评何美欢教授，因为她揭示的理由我非常赞同，而且对中国语境也非常适用，而且对于一位直接从事实践教育的教师根据自己的经历直接而作（如果还以工作报告形式出现的话），也即主要以分析不是以揭示中国法学教育状况为目的而言这种论述是非常适当的。

笔者之所以为刚才所述，主要在于将该书的潜伏的论证前提揭示出来以分析作者的研究方法：在前面，曾屡次提及，何氏在论述在中国教授普通法教育的一个理由时，主要是将中国放在了欧洲、美国、全球一起观察，而非将中国与世界隔离起来，单独就中国语境下的法学教育问题进行研究。作者如此着手，意味着她主要从中国作为一个整体相对于欧美而言的全球地位，而全球经济、法律的发展趋势却是美国化，中国需要应付就是美国化问题，为了解决问题，就相当于毛泽东同志在论述中国近代国情一样，中国需要解决的问题是“三座大山”（封建官僚主义、资本主义与帝国主义，而它们三者却是相互依存的，而且帝国主义对中国的控制具有很重要的意义）；简而言之，何氏论述在中国实践普通法教育的目的就是为了应付“帝国主义”的经济、法律与贸易问题。

当经济、法律全球化带来的普通法教育中国融入世界无论如何都是绕不开的一个重要的“坎”（其实，也是中国新生的“坎”），必须跨越的时候，它也是中国从最低层次意义上为了自保的方式，当然刚才的叙述有些悲壮意味，我们的目标肯定不仅仅是自保，还有如何参与、如何修正我们进入的体系，毕竟我们就是其中的重要成员。但是，中国法学教育培养出来的律师（如果从更为广阔的视角看是法律人），不是每一个人都可以或者说需要从事这个领域，甚至可以说绝大部分法科学生在今后的职业生涯都不需要从事该领域，但是需要一支少而精的高端律师队伍。他们接受的法学教育在智能技能上属于中国一流水平，而且能够与西方国家，特别是普通法国家的美国的律师对话、合作与共同解决问题，以推进中国融入世界体系，也使中国有能力参与到修正原来过时的规则和制定新形成的法律规则的层次。

简而言之，何美欢教授在该书倡导的普通法法学教育，在本质上属于一种精英律师教育、高端律师教育，而非低层次的律师教育，而且其目的不仅仅为了中国法制建设，更为了应付中国如何融入美国主导的国际贸易、经济与法律世界体系。这就是作者在写作、思考该书时潜伏的一个基本前提。其实，从作者践行普通法教育的对象也可以窥出一二，即清华大学法学院法科学生，而且还对这些学生进行英语测试，必须一定标准方能进行，而且就是从教学的过程看，也有很多学生放弃这种教学方式，最终能够坚持的学生却不到50%[23]，也即淘汰率非常高，考虑到清华大学在中国的地位，可以推论说如果从一个更为广泛的范围思考的话，淘汰率会更高。

如果结合作者的另外一篇文章，即《理想的专业法学教育》[24]，我们可以更好地发现作者的这一潜伏的前提：该文分析的背景就是中国法学教育本身存在的问题，如中国法学教育没有层次的区分，学院与执业界没有分工[25]。这些问题使得中国法学院培养的人才高不成低不就，而刚才列举的两个问题就是针对法学院人才高不成低不就这一现象的，那么她倡导的普通法教育肯定不是针对低端、甚至中端的法律人才，而主要是为打造中国法律精英人才。

其实，何氏在《理想的专业法学教育》一文另外的一个地方这样叙述道，即“……技能的培育是专业法学教育的核心，而中国法学教育的严重缺陷就是技能教育培育的全方位缺席[26]”；这实际上是对中国法学教育的严厉批评，与方流芳教授对中国法学教育的观察的不相上下，而且同样深刻[27]，但是更直接。如果揆诸《普通法教育》，我们则很难看到如是批评。但是，如果只要仔细研读作者践行一种全新的法学教育，而且是一种与原来教学迥异的法学教育的目的和动机，我们不难推论出何氏也秉持这么一个观点，即中国既有的法学教育是失败的。

因此，在这里，笔者想要追问的是，作者是如何做到的，也即何美欢教授以什么样的研究路径可以推论出中国法学教育是失败的而不是凭自己感觉得到，就其实质这个问题即追问作者研究法学教育的方法论。或许，我们将何美欢教授的专著《普通法教育》和一篇文章《理想的专业法学教育》一起思考可能更容易接近我们的目的地：在前面，笔者已经分析，何氏在《普通法教育》中的核心就是律师的智能技能，而不是律师的实务技能，普通法教育就是要培养法学学生的这一能力。这一点也是《理想的专业法学教育》第二部分详细分析的专业教育基本技能的重要组成部分，亦即作为一名未来的律师应该具备哪些技能；但是在这里，在该文里的字里行间直接或者间接表达了对中国法学教育的现状充满着批评与反思，如知识与技能不分、实务技能与智能技能不分、法学院分工不明确、教学方法等严重问题，并根据中国的情况在第三部分提出中国法学教育的基本建议[28]。

在这里，与其说在论述法学教育，还不如说在表述法律职业，主要是律师需要的技能更准确。进一步说，则何氏一开始就从法律职业的视角观察法学教育，也即从法学教育的外部观察法学教育！或许，是由于作者长期在国外学习与教学，即使在香港大学任教[29]也属于普通法系的教学与思维方式以及实际经验，得到一种几乎本能的常识，即法学学生的出口几乎都是职业律师，再扩展到其他法律人如法官，因此她们很容易看到这一点；但是对中国法学教育的观察却非常深刻，非常有力地指出了中国法学教育的窘境，即如果用方流芳教授的观点来说，即法学教育与法律职业分离并且体制化[30]；虽然方流芳教授与何氏分析的起点与落脚点都不一样[31]。

或许，正是作者这种从法学教育的外部视角即法律职业（律师）需要的技能出发分析法学教育才让我切实地感受到这种研究进路（即研究方法）的深刻洞察力，感受到这些技能的重要性和中国法学教育的真正缺陷。

四、结语：值得继续思考的地方

如果要对何美欢教授的《普通法教育》和《理想的专业法学教育》所蕴含的法学教育思想进行总结的话，有两个方面：其一，（普通法）法学教育的核心是培养法科学生的智能技能，而且还需要将他们培养成精英的法律人，这样才能应付中国正在融入的由美国主导的世界经济、贸易与法律世界体系。其二，从外部视角（根据何美欢的视角则为律师职业角度）去研究法学教育可以更深刻地体察到中国法学教育的根本缺陷。从这两个角度看，何氏的法学教育思想及其著作都值得我们再咀嚼[32]。

虽然何美欢教授的关于法学教育的观点我基本赞成，但我们必须注意到这仅仅是作者以自己个人的方式（即以个人“英雄主义”的方式[33]）践行普通法法学教育，而不是整个清华法学院作为一种制度性的行为实施下去，即不是每一位入学的法学院学生，在大学法科一年级就接受何美欢叙述框架下的法学教育。也就是说，它只是一种可以选择的行为，而且选择权在学生。在今天中国的大背景下，学生在功利、浮躁的算计下有多少动力可以让中国的普通法教育继续下去？

更要看到，根据笔者知道的情况，全国高校的其他重点大学法学院很少，甚至可以说清华大学是独此一家践行何美欢教授倡导的普通法教育，而不是我们中国人常常提及的案例教学法，即以案例作证理论的教学方法[34]。不仅仅因为中国很多重点大学法学院没有相应的师资，而且还因为即使接受过美国普通法教育的那些留洋法科学生——在今天就是法学院教师、教授——能否也有动力去践行普通法法学教育。如果他们没有何教授在《普通法教育》一书中渗透出来的热情情怀的话，那么这种教学模式就不能坚持下去，也可能意味着失败！

简而言之，何氏提倡的在中国教授普通法教育，真的任重道远！

本文作者：蒋志如

文章来源：北大法律信息网

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