内容
主题：中国法学会民法学研究会2023年会分会场
时间：2023年9月23日下午14：00
主办单位：中国法学会民法学研究会
承办单位：武汉大学法学院
第二分会场：民法基础理论及民法总则编暨数字法学专场
第一单元
主持人：
任 彦 《中国法学》杂志社副编审
张素华 武汉大学法学院教授
与谈人：
齐恩平 天津商业大学教授
刘云生 广州大学法学院教授
孟 强 北京理工大学法学院教授
陈 敦 北京工商大学法学院教授
报告人：（每人10分钟）
1.冷传莉 贵州大学法学院教授
《比例原则私法化的体系定位与调整对象》
2.黄 忠 西南政法大学民商法学院教授
《〈民法典〉全面实施面临的问题与建议》
3.马建兵 广西师范大学法学院教授
《〈民法典〉决议行为制度的团体法解读》
4.袁 野 武汉大学法学院特聘副研究员
《民法教义学框架下民法政策学的限度》
5.李洪健 湖南大学法学院助理教授
《民法漏洞的再类型化及其填补》
与谈人发言（每人5分钟）
自由讨论（20分钟）
主持人（张素华）：今天我们这个分会场的主题是民法基础理论与民法典总则编，也是数字法学专场，可以说是奠定我们法学最基础的理论部分的分会场。第一位报告人是贵州大学法学院院长冷传莉教授，也是我们武汉大学的杰出校友。她汇报的题目是《比例原则私法化的体系定位与调整对象》。我们这次会议的发言时间每位报告人是10分钟，有请。
报告人：冷传莉（贵州大学法学院教授）
报告题目：《比例原则私法化的体系定位与调整对象》
尊敬的主持人，各位老师，大家下午好！我今天汇报的主题是《比例原则私法化的体系定位与调整对象》，是我最近发表在《比较法研究》上的一篇论文。时间关系我就简单汇报一些要点，供各位批评指正。
首先，比例原则缘起于德国行政法，主要是作为一项行为规范用于规制警察的权力行为，后以“吕特案”“药房案”为代表促进了比例原则的判例发展，就逐步延伸到了私法领域，具体体现在《德国民法典》中的暴利行为、紧急避险、违约金酌减等规则，法官也开始援引比例原则对相冲突的权利行使行为进行裁决。从比例原则产生的历史和案例运用上看，比例原则在不同部门法中逐步被确立为一项规制行政行为、宪法权利行为、立法行为、私法行为的行为规范。也就是说，它最初的定位是法律规范意义上的一项行为规范。
第二个是着眼于整个民法全域的视角之下，来研究它的适用范围以及它的限度。那么与之相关的一些学说，比如是全部适用，还是部分适用还是完全不适用，这三种观点均建立在比例原则的基础之上，将其作为一个逻辑前提来矫正实力悬殊的不平等法律关系，但得出不同的结论。相关论证我觉得还是存在很多疑点。私法的学者，或者说我们民法的学者，尽管大部分承认比例原则在民法中可以适用，但在什么情况下适用、它的调整对象是什么，鲜有这种精确化的研究。造成这种现象的原因是比例原则在全球范围内的广泛传播中发生了适用形态的嬗变，比如说将其认定为技术方法或者法律方法论，在适用上出现了一种泛化的倾向。所以我首先要澄清，比例原则究竟是作为一项法律规范意义上的行为规范还是作为一类法律方法论、工具方法，还是一般法理念在民法中的适用，我认为这是最重要的一个前提。
那么第一，比例原则是一项法技术吗？我认为不是，因为认为比例原则是一项法技术的学者，只是截取了比例原则当中的一部分，比如适当性原则和必要性原则，以偏概全。这种观点实际上是肢解了比例原则精巧的释义学结构。第二，比例原则是一般的法理念吗？我认为也不是。如果将比例原则认为是一般的法理念，就将其沦为了公平正义理念的一般性表达，也稀释了比例原则的复杂且丰富的规范内涵。第三，它是民法方法论吗？我认为也不是。法学方法论只是确定行为规范的方法路径，本身并非行为规范，也不能作为裁判依据。第四，它是成本收益分析吗？有人认为比例原则是一种成本收益分析，认为比例原则当中的目的与手段和成本与收益两者是差不多的。我认为这两者的含义完全不同。如果将比例原则定位为成本收益分析，实际上相当于强制私主体像机器人一样精于算计，这完全背离作为民法根基的意思自治价值，不符合真实的社会生活。所以综上，我认为比例原则私法化的适用形态应当重返其最初定位，即行为规范的立场。这也是由它的概念内涵和在民法中的实际适用形态所决定的。
那么比例原则在民法中的调整对象是什么？我的观点是，比例原则的调整对象是权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为。其理论基础有亮点，第一是权利冲突，实际上是两项权利在交叉范围内的部分冲突。如果两项权利完全各行其道，没有发生交叉部分则不存在权利冲突问题。比如在一个描绘裸体模特的写真画上，它并存着相互冲突的写真画的所有权和模特的隐私权。但如果该写真画完全不公开，则不存在权利冲突的部分，也就不可能发生冲突。第二，我想强调当权利发生冲突时，不能一贯认为公共利益一定优先于私权益，人格权一定优先于财产权。比如钱钟书私人书信案，杨绛认为私人书信上存在隐私权就主张应停止拍卖并要求认定拍卖行为是侵权。法院认定了侵权，但我认为这种认定存在问题。作为书信所有人，公开是所有权人的权利。而杨绛的隐私权也是一种权利。这是两个合法权利的冲突，认定其侵权是对这个问题认识不清楚所导致的。应当立足于权利冲突的具体实证场景予以确定权利位阶。
具体规则的适用应当从比例原则的三项子原则进行分析。第一，根据适当性原则判断两项权利是否真正发生冲突。第二，根据必要性原则继续厘定两者真正发生权利冲突的“权利部分”。第三，根据均衡性原则最后确定该两个“权利部分”的权利位阶，从而决定冲突双方谁得以优先行使权利及行使限度。在经过三项子原则的检测后，欲行使权利一方的权利最终胜出得以行使权利，但其能够行使权利的部分就是交叉范围内权利的部分，还应存在一定的补偿可能，不应认定其为一个侵权问题。
具体在我国民法典的实践中，涉及比例原则私法化的规范类型上主要包括成年监护规则、相邻关系规则、人格权合理使用规则、私力救济规则、禁止权利滥用规则等。在规范表达方式上通常规定必要性原则，对适当性原则和均衡性原则基本是隐而不显。比如《民法典》第182条规定的紧急避险，该条文采取“不当或者超过必要的限度”，其实对适当性原则隐而不显了，但体现了必要性原则。再比如《民法典》第132条体现的禁止权利滥用规范，该条文实际上是一个不完全法条。在该条文的假定条件中其实隐含了两个私权益发生权利冲突的事实，因此适当性原则在其中隐而不显。《〈民法典〉总则编司法解释》第3条第1款规定，对于滥用权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式以及造成当事人之间利益失衡的程度等等作出认定。这一规定我认为显然是必要性原则和均衡性原则的规范基础。
这是我汇报的主要内容。
主持人（张素华）：感谢冷传莉老师的发言。第二位报告人是来自西南政法大学民商法学院的黄忠教授。有请黄忠教授，他汇报的题目是《〈民法典〉全面实施面临的问题与建议》。
报告人：黄忠（西南政法大学民商法学院教授）
论文题目：《〈民法典〉全面实施面临的问题与建议》
谢谢主持，谢谢武汉大学。今天我从宏观的角度来谈一下《民法典》全面实施面临的问题与建议。要加强同《民法典》相关联、相配套的法律法规制度建设。然而，经我们的评估发现，目前仍有一些与《民法典》冲突的法律规范未及时清理，且《民法典》实施所需的配套制度也未能完全建立，上述清理与配套工作的不足影响了《民法典》的全面有效实施，有损国家法制的统一、尊严和权威。我大概总结为几个方面。
第一，与《民法典》相冲突的规范清理不及时的问题。这又包含了几个层面的内容，一个是概念的冲突，概念是法律构成的基本要素，是进行法解释的基本前提，一般来说除非有特别重要的理由，同一法律应该使用同一概念。事实上，《民法典》作为体系化的成果，应该给我们的法律提供较好的概念基础。但事实上目前《民法典》的概念并未在我国法律体系中获得普遍一致的表达，出现了法律适用上的不兼容问题。比如，《民法典》明确了“非法人组织”概念，但我国法律法规中却仍大量使用“其他组织”，而非“非法人组织”。又如，《民法典》用“社会服务机构”取代了“民办非企业单位”，并明确了其捐助法人的地位，但《民办非企业单位登记管理暂行条例》却未及时修改，仍使用“民办非企业单位”的概念。此外，在近亲属、个人信息等概念上，《刑事诉讼法》《网络安全法》等也与《民法典》的规定不一致，不仅引起了法律概念的混淆，对法律适用也产生了不必要的争议。
第二个问题则更加重要，是指《民法典》具体规范的冲突。《城市房地产管理法》第13条、第22条对土地的出让方式和建设用地使用权期限届满后处理的规定就与《民法典》第347条、第359条不一致；《民用航空法》第17条、《海商法》第17条对被抵押民用航空器和船舶转让的规定与《民法典》第406条冲突；《海商法》第267条第1款有关诉讼时效中断事由的规定与《民法典》第195条明显不同；《固体废弃物防治法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《电力法》中的免责事由与《民法典》的规定也不一致。在行政法规层面，《公司登记管理条例》第14条规定不得以设定担保的财产作价出资，这一规定与《民法典》第406条的规定冲突；《物业管理条例》第5条第2款与民法典第277条规定的基层政府指导和协助职责不一致。在部门规章层面，2021年3月30日修改的《城市房地产抵押管理办法》不仅要求抵押房地产的转让、出租需“经抵押权人同意”（第37条），而且规定抵押人未经抵押权人同意擅自出售、出租、交换、赠与等处分行为无效（第49条），甚至还在第1条中将已被《民法典》废止的《担保法》继续作为其立法依据，完全背离了《民法典》第406条等规范的要求。
我认为这有损于《民法典》的权威性。我国刑事司法实践通常不支持因犯罪造成被害人人身损害时的死亡赔偿金、伤残赔偿金和精神损害赔偿金的诉讼请求。这一结论显然与《民法典》第187条确立的民事责任独立性、优先性的精神冲突。还有与《民法典》原则、精神相冲突的，比如《个人独资企业法》第28条有关个人独资企业解散后，对个人独资企业存续期间的债务，如果债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭的规定，就明显违背了《民法典》对权利的保护要求和平等保护的精神。此外，还有一些法律法规中的转介性规范也未被及时清理，有损法律的权威。比如，《税收征管法》第50条规定：“税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。”但《合同法》已被《民法典》废止，故《税收征管法》第50条应予修正。
第二点就是说目前与《民法典》相关联、相配套的法律法规制度建设情况不容乐观。比如，《民法典》引入了遗产管理人制度，但2021年修改的《民事诉讼法》却未就遗产管理人作出任何规定，由此导致司法实践中遗产管理人的诉讼地位与职责不明，遗产管理人制度难以落地。即使在今天我们民诉法第二次修改的时候，遗产管理人制度的完善仍然是不全面的，我们仍然没有对其诉讼地位，尤其是非诉讼程序和诉讼程序的衔接问题作出规定。又如，《民法典》新设了居住权制度，但因缺乏配套登记规则，很多地方的不动产登记机构会直接拒绝居住权人的登记申请。再如，《民法典》第443条对基金份额出质作了明确规定，但除公司型私募基金份额外，我国目前缺乏对私募基金份额质押公示的相关规范，由此导致有限合伙财产份额的质押在实践中遭遇登记障碍，严重影响了交易安全与效率。我觉得现有的关联性配套制度是不全面、不完善的，在现有的制度体系当中，对这个问题没有一个合适的解决方案。
按照《立法法》的规定，上位法优于下位法可以解决部门规章和《民法典》之间的冲突问题，但是不宜用此解决一切问题。从这个角度而言，最有效的方法是修改法律和完善法律，当然更主要是配套。从历史的经验观察，可能民法的配套制度的完善会非常漫长。最典型的就是《物权法》颁布之后，《物权法》强调要确定一个统一的制度，但是我们今天都知道，近10年才搞出一个不动产统一登记，而且是暂行条例。所以我们站在民商法的角度去呼吁配套，可是整个社会和立法机关的重视度并不高。其实宪法学者也有这样的研究，他们的观察是宪法及相关法律的配套是百分百都完成了，而民商事法律的配套制度完成率比较低，连一半都不到。我们的《民法典》是一部固根本的、利长远的基础性法律。这不是我们过去的民事基本法，它是基础性法律，是所有法律的基础。所以民法典出来之后，所有法律都要跟着要去修改，要去予以配套、予以完善。只有这样，我们的《民法典》的实施才能获得彻底有效的保障。当然了，基础性法律并不意味着说《民法典》不承认我们其他的法律和行政法规可以做例外的规定。《民法典》也很宽容，根据《民法典》第11条的规定，也存在有特别法是可以优先的，但是这些特别法原则上要有重要的正当理由。
今天我看到马工程教材里面写了一段我们过去教材从来没写过的话，就是说基础性法律优于一般法律，我觉得这个非常有意义。我今天汇报就到这里，谢谢各位。
主持人（张素华）：非常感谢黄忠老师的发言。下面有请武汉大学法学院特聘副研究员袁野老师，他报告的题目是《民法教义学框架下民法政策学的限度》。
报告人：袁野（武汉大学法学院特聘副研究员）
报告题目：《民法教义学框架下民法政策学的限度》
主持人好，各位老师大家好。这个主题是我第一次选择一个在方法论层面比较宏大的题目，实际上也源于我自己在科研和备课中的一些不成熟思考，还没有形成一篇特别成熟和完整的文章，也正好借今天宝贵的机会向各位老师求教。
民法教义学与民法政策学的相互协调在民事法制中不可避免。在我国民事立法或民事司法中，出现了若干民法政策突破了民法教义的现象。这类现象的大体特征是：立法者或裁判者的法政策出发点是好的或者说是良善的，但是在规范层面的教义学构造却出现了不同的问题，如收效甚微或者利益失衡等各种问题。考虑到时间限制，我从中挑选典型示例进行展开。
第一个是《民法典》第184条可能存在“过度的免责”。该条的法政策在于倡导见义勇为、乐于助人的良好社会风尚，免除见义勇为者的后顾之忧。但在教义学层面，在不考虑过错的情形下对自愿施救者的完全免责看上去走得过远。因为如果完全按照此种法政策对该条进行目的解释，自愿施救者，特别是不专业的外行的自愿施救者在施救过程中无需承担任何注意义务，此种无限制的救助自由已然超出了法律特别是民法所能容许的基本理性。
第二个是《民法典》第1254条第1款第2句后半句，即所谓“高空抛物的民法规制”，可能存在“过度的定责”。该条在规则设计上采用了最为极端的加害人推定规则。也就是说，可能加害的建筑物使用人除了能够证明自己不是加害人外，便被推定为侵权人。如果从司法适用来看，因果关系、过错等一般侵权责任所涉及的基础性的构成要件在此无须考虑。这里存在从严的法政策考量，但在教义学层面来看，该款中“可能加害的建筑物使用人”实际上被课以了难以承受且无法做到的安全防范义务，这在我国这种高楼林立的现实中几乎难以实现。不仅如此，该条规范将责任推定聚焦于“可能加害的建筑物使用人”之上，反而忽略了侵权法视域下相关责任主体之安全保障义务的衔接，这也是其在民法教义学方面的另一弱点。
第三个是《民法典》第580条第2款可能涉及一种“偏离的保护”。这一规则始于最高人民法院在其公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”肯认违约方解除权后，进一步被2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条确认，其在法政策层面旨在破除“合同僵局”问题。但是，自这一新设规则在学界提出以来，与之相关的教义学诟病便未停止。从教义学分析，单单为出现在某一个例性的问题而在教义学方面创造一个相对一般性的规则，可能存在救济方面的多余问题。主要体现在对于“合同僵局”的化解已经存在较为成熟的教义学解决方案，新设违约方解除权规则不免多余。展开来说，学界目前所称的“合同僵局”主要包括两类：其一，非金钱债务的债权人，其履行请求权根据《民法典》第580条第1款但书规定被排除后，有意不行使法律赋予的解除权。对于此种情形下“合同僵局”的化解，不乏学者主张通过替代给付的损害赔偿的方式加以解决。其二，以租赁等继续性之债为典型，金钱或非金钱债务的债务人因个案情事履行困难意图解约，且继续履行将导致当事人双方利益失衡，但债权人坚持请求履行，而非行使解除权。于此情形下，既可从减损义务的视角加以破除；亦可取材于定期继续性之债中的重大事由解除制度加以破解，可以作为替代性的教义学方案。
第四个是《民法典》第734条第2款新设的优先承租权。立法释义指出，此举立足于弱者保护理念，旨在加强对承租人的保护。但从条文表述可知，该款与其说是优先承租权，倒不如说是优先续租权更为准确。也就是说其适用情形是，在现租者和房屋出租人租赁期间届满时，出租人意欲将租赁房屋出租给第三人的情形下，赋予现租者相对于具有竞争关系的待租者的优先顺位。但从法政策看在于，新增该款旨在实现对住房承租人利益之侧重保护，但是在此情形下现租者属于既存的但将要失去该房的房屋承租人，而待租者属于潜在的但将要获租该房的房屋承租人，二者都属于法政策所要保护的相对弱势群体，理应得到同等对待，但既有规定反而造成了对现租者的优待。出于法政策的良善考量，立法者本意在于对出租人的权利加以限制，进而补强承租人的相对弱势地位。但在该款所涉的法律关系中，出租人既非租房需求的竞争者，又不负有强制缔约义务。相反，在“同等条件”的保障下，出租人至少在经济利益等方面是不亏的。归根结底，出租人和承租人之间本为各取所需的互惠关系而非竞争关系，而设立承租人之优先承租权恰恰是对二者存在竞争关系并意图予以扶正的片面臆想，事实上却造成了在本应平等竞争的现租者和待租者之间对前者不合理的优待。此种法政策的片面臆想反而造成了规范要旨的偏离。
第五个是“债权物权化”存在的“过度的保护”。出于弱者保护的法策考量，我国民法中存在典型的“债权物权化”现象。例如预告登记。我国《民法典》第221条第1款第2句对预告登记的效力采取“限制处分模式”，即未经预告登记权利人同意，预告登记义务人处分不动产的，不发生物权效力。问题在于，预告登记虽在法政策考量上有弱者保护之要旨，但在规范设计上却可适用于一般情形下的不动产物权变动，由此造成法教义与法政策的部分背离。
第六个是“混沌的定性”。这里主要以土地经营权为代表。关于债物二分视域下土地经营权的性质界定，在《民法典》和《农村土地承包法》出台前后都众说纷纭，未有定论。其中颇具代表性的便是法政策影响下土地经营权的“（部分）物权化”导向。一方面，部分主张“物权说”的学者肯认土地经营权的债权属性，但出于法政策需求和公示媒介的满足，仍然可以将一项债权塑造为物权。另一方面，还有相当部分学者主张“债权物权二元说”，即土地经营权在某些情形下为债权，在其他情形下则为物权。这两种观点在教义学视域下值得商榷。关键理由在于，权利客体之别系债权物权相互区分的关键所在。基于此，债权既无法完全转化或塑造为物权，亦不可能得出某一权利此时为债权，彼时为物权的结论。概括来说，土地经营权定性问题讨论至今，似乎陷入了近乎混沌无解的状态，“债权说”一方秉持教义学层面债权物权区分原理，而“物权说”和“债权物权二元说”一方则以法政策需求和理论创新为导向，双方都难以说服彼此。可见，一旦脱离了教义学领域权威基础理论的约束，对于新兴权利的定性便会出现难有信论的局面。这也是法政策学脱离法教义学框架后形成的异常现象之一。
以上是我通过典型事例中得出的想法。对于民法政策学，如果它走得过远，或者说存在比例失衡时，似乎有必要在民法教义学框架下进行限制。因此我认为，当出现一项以此种良善目的为考量的民法政策学时，我们需要思考通过怎样的方法对民法教义学进行有效衔接。关于对策，我认为主要涉及以下几个方面：
第一，要尊重民法教义学的一般性权威。法教义是围绕现行实在法展开的一般性权威命题或原理。特别是在新兴权利的定性上，在涉及于既有民法理论和规范体系之上搭建新的具体民事理论或制度时，不宜轻易以所谓的理论创新来击破或替代既有的教义学框架，前述的土地经营权定性现象即为示例。一旦脱离了关于债权物权区分的一般性权威理论基础，进而在法政策的刺激下无拘束地畅想土地经营权的定性问题，极易导致人言人殊的结果，最终使得对这一问题的解答趋于混沌和无解，几无信论。
第二，民法的经济分析。经济原则/效率原则虽然不是民法中的显性原则，但是民法作为财产归属和流转的一般法，效率意识实际上构成民法学研究和诸多民法规范设计的内在动因。尤其法的经济分析重在考察结果预估（实证分析）及目标实现（规范分析）两个方面的影响，这对于注重法律实效的民法而言尤为重要。《消费者保护法》中的惩罚性赔偿与“职业打假人”现象、信息时代下信息义务的分配都与民法的经济分析密切相关。
第三，民法的社会学分析。法社会学对民法政策学的影响首先体现在规范或判例背后的法政策不能违背社会公益层面的共识，例如“公平责任”在实务中的矫正。经验性的社会研究作为法社会学的组成部分，也可以为法政策考量和法教义的阐释提供参考。此种经验性社会研究集中体现为民意调查。在涉及社会理念变迁类的民事立法或规范解释时，民意调查可以提供重要的参考价值。
第四，利益衡量，主要涉及比例原则在民法中的运用。冷老师认为比例原则是一种行为规范，这也让我也产生一些新的思考。
以上就是我的一些不成熟的思考，请各位老师批评指正。
主持人（张素华）：非常感谢袁野老师提出了一个非常重要的话题，但是我有一个疑问：以上列举的情形是不是属于法政策？还是属于法律的原则或例外？这同时也和第一位发言人冷传莉教授的报告也联系起来了：比例原则的终极目标是利益衡量，和民法中的衡平原则在本质上有什么差异。我觉得今天我们的主题单元回到了我们单元设置的本源，追求基础性的理论，最本源性的回答，希望与谈人有更多精彩的与谈。下面我们有请本单元的第四位发言人，来自广西师范大学法学院的马建兵教授。马建兵教授汇报的题目是《〈民法典〉决议行为制度的团体法解读》。
报告人：马建兵（广西师范大学法学院教授）
报告题目：《〈民法典〉决议行为制度的团体法解读》
各位老师下午好，非常荣幸能有机会分享一下我自己对于《民法典》决议行为制度的思考。我之所以就这样一个问题进行思考，主要是因为结合《民法典》的总则当中关于决议行为的成立、营利法人和捐助法人的规定和《公司法》的相关规定，我发现很难以一种比较统一的逻辑对这一制度进行阐释，自己理解起来比较困惑，因此我做了自己粗略的梳理，给大家做一个汇报，希望大家批评指正。
我将从四个方面简单谈一下自己的思考。决议行为的性质争议与《民法典》的体系安排；《民法典》决议行为效力制度的结构逻辑与规范解读；决议行为性质的思考与团体法解读；《民法典》决议行为效力规范的团体法解释。
现在，我们理论界对于决议行为的性质存在着很多的争议，大致分为两类，一类认为是法律行为，另一类认为不是法律行为。大多数学者认为是法律行为，也有一些学者认为不是法律行为。从规则体系上，《民法典》从五个方面规定了决议行为的制度规则：第一，《民法典》第134条第2款规定的决议行为成立条款。第二，《民法典》第85条规定的营利性法人决议瑕疵制度。第三，《民法典》第94条规定的捐助法人决议瑕疵制度。第四，《民法典》第265条规定的农村集体经济组织、村民委员会决议瑕疵规则。第五，《民法典》第280条规定的业主大会、业主委员会决议瑕疵规范。
对于这样一个体系安排和特点，我大致做了四个方面的总结：第一，没有遵循成立、无效、可撤销的效力逻辑体系进行安排，它把成立放在第134条，把可撤销放在第85、94、265、280条。第二，将成立的效力规则安排在法律行为成立体系条款中。第三，将可撤销效力规则安排在具体不同的组织体规则中，比如营利性法人在第85条，捐助法人在第94条，农村集体经济组织、村民委员会决议瑕疵规则在第265条，业主大会、业主委员会决议瑕疵规则在280条。第四，没有明确规定决议无效的具体条款。
根据这样一个规则体系安排，会产生这样几个疑问：
第一，对于决议行为的成立，第134条第2款规定的是法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。那么能否根据这个规定反面解释出不成立的情形？如果法人、非法人组织没有依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议，是不是就意味着该决议行为不能成立？
第二，根据《民法典》第85条的规定，捐助法人决议撤销事由的控制因素为决定的程序和决定内容，撤销权由捐助人等利害关系人和主管机关通过诉讼主张。根据《民法典》第94条的规定，营利法人决议撤销事由的控制因素为会议召集程序、表决方式和决议内容，撤销权由出资人通过诉讼方式主张。根据《民法典》第265条和《村民委员会组织法》的规定，农村集体经济组织、村民委员会、村民会议、村民代表会议决议撤销事由的控制因素为侵害集体成员合法权益，撤销权则由受侵害的集体成员或村民通过诉讼主张。根据《民法典》第280条的规定，业主大会或业主委员会决议撤销事由的控制因素为“侵害业主合法权益”，撤销权由受侵害的业主通过诉讼主张。由此可见，对于一个不同的决议，作出决议所属的组织不同，控制因素是不一样的，有时候的表述是“会议召集程序”，有时候的表述是“决议内容”，有时候是“决定的程序”，有时候是“侵害业主的合法权益”。
第三，关于决议无效事由的控制因素与主张，《民法典》没有明确的规定。这就会在实践中形成两种理解和做法，一种是认为应当适用法律行为无效的规定，凡违反法律行为无效一般规则的决议，均是无效的决议，任何人可以主张；一种是既然法律没有明确规定决议无效条款，则实践中不应当认定决议无效，仅适用决议不成立和可撤销条款。
综上，如果不进行仔细地推敲，就会产生对决议行为的性质、效力认定的混乱。因此，我谈一下我对决议行为的性质的认识。尤其是能否从另外一个角度对其进行解读？决议行为与法律行为不同，法律行为是民事主体作出的，决议行为是组织的具体机关作出的，从产生的场景看，决议有一个议案的提出、通知、开会、投票的过程，都和具体法律行为的意思表示的形成不同。从决议制度的结构、实践过程、目的等来看，它与法律行为制度格格不入。因此我认为，决议行为从性质上可以称为行为，但不是法律行为，而只是团体的治理机制。我们对于民法典中的决议制度和正在进行的公司法的修订，也应当以团体法而非行为法的角度入手设计决议制度。
由于时间关系，我就简单地给各位专家朋友们汇报这么一点，希望大家能够批评指正，谢谢。
主持人（张素华）：谢谢马建兵老师的发言。对于决议行为到底是从主体层面还是行为层面来判断其行为效力，马老师提出了一个非常根本性的问题。下面有请第五位发言人，湖南大学法学院助理教授李洪健博士，发言题目是《民法漏洞的再类型化及其填补》。
报告人：李洪健（湖南大学法学院助理教授）
报告题目：《民法漏洞的再类型化及其填补》
谢谢张老师，也谢谢会务组给我这个机会。我准备向大家汇报的主题是《民法漏洞的再类型化及其填补》。这个主题内容十分清晰，主线很强，所以请允许我口述。
借用王轶老师上个月在“新时代法治中国的理论创新与实践路径”研讨会上对“知识体系”“学术体系”等概念下的定义，我的想法如能自圆其说，大概应被归入“学术体系”当中。它若要成为知识体系的一部分，还需要各位老师的批评检讨。
经过长时间的理论沉淀，学界对于法律漏洞类型已基本形成共识，但既有的共识对于漏洞填补却大体处于独立的割裂状态，没有推动漏洞填补理论与实践的进一步发展。根据观察角度的不同，法律漏洞可以分为不同的类型，这些类型大多也耳熟能详，时间关系我仅向大家汇报若干重要划分方法，并提出我对法律漏洞类型划分的新构想。
首先是明显的漏洞与隐藏的漏洞。以具体的法律规范为研究对象，依照系争问题与拟适用规范目的所呈现出的关系是表现为“应予包含而未包含”抑或“不应包含但却包含之关系”，法律漏洞可被分别称为明显的漏洞与隐藏的漏洞。明显的漏洞是司法实践中最为重要、最受关注的漏洞类型，它在司法实践中通常以类推适用、目的性扩张与当然推理填补。另一种漏洞叫做隐藏的漏洞，虽然也被认为是一种法律漏洞，并对应着目的性限缩这一特有的填补方法。但如果坚守法律漏洞系“法律计划内应作规定而未作规定的……”这一经典概念，这种情形应被排除法律漏洞之列。
依据法律的“不圆满”是对个别规范立法目的的违反还是对整体法律计划的违反，法律漏洞又可以分为规范漏洞与规整漏洞。规范漏洞是指某一法律规范本身存在“违反立法目的不圆满性”的情况。从“不圆满”所欠缺的内容来看，它既可以是某个构成要件、法律效果的欠缺，也可能是某一类涵摄对象的欠缺，在某一个领域内存在的不圆满性。从“不圆满”与法律计划的关系来看，它既可以是明显的漏洞，也可以是隐藏的漏洞。规整漏洞则并非指个别规范的不圆满，而是指某个领域内存在的不圆满性，是应对予以规整的问题欠缺妥当的规定。规整漏洞主要是明显的漏洞，少有隐藏的漏洞形式。规范漏洞与规整漏洞侧重于漏洞存在的领域范围，与漏洞填补方法并无直接关联。除此之外，还有真正的漏洞与不真正的漏洞，由于时间有限，在此不予赘述。
上述漏洞类型划分中，明显漏洞与隐藏漏洞这一类型最具实践价值。隐藏的漏洞的“填补”自不必多提，值得进一步讨论的是，对应多种漏洞填补方法的明显漏洞是否还有再类型化的空间？第一种是核内漏洞，在规范目的评价中体现为“既然……更……”的逻辑关系。第二种是平行漏洞，如果漏洞事项与拟适用规范涵摄的对象在规范目的语境下具有相似性，且前者就属于立法者原本应当规定但却遗漏的情形，这种漏洞可被称为“平行漏洞”。第三种是环绕漏洞，如果漏洞事项与拟适用规范所涵摄的对象具有规范目的意义上的相似性，但该情形并非法律计划范畴内原本应予规定的情形，这种漏洞可以被称为“环绕漏洞”。第四种是不相似的漏洞，当漏洞事项与拟适用规范不具有足够相似性时，此类漏洞可被归为“不相似的漏洞”，此种漏洞的填补主要通过目的性扩张予以填补。
以上就是我个人浅显的想法。
与谈人发言
主持人（张素华）：谢谢李洪健老师，就民法漏洞的再分类、识别和填补发表了高见。下面一个阶段我将把主持交给《中国法学》杂志社副编审任彦老师，由她主持下面的阶段，有请。
主持人（任彦）：谢谢大家。刚刚听了各位老师的发言，学习特别多。因为我们时间也比较紧张，我就不多说了。有请第一位与谈人，天津商业大学的齐恩平教授。
与谈人：齐恩平（天津商业大学教授）
感谢主持人，给了这样一个与谈机会，听了五位老师的报告也深受启发。为了效率，我们四位与谈人也做了分工，我主要针对冷教授和黄教授的报告发表意见和感想。冷教授的《比例原则私法化的体系定位与调整对象》这篇文章非常好，在《比较法研究》上已经发表了，大家可以看到一个新的视角。过去一谈比例原则，总想着行政法，因为比例原则是着眼于法益的衡量，着眼于维护公民权，本身是行政法控制自由裁量权而行使的重要原则。它适用的条件必须是双方法律地位非常悬殊的情况，为限制自由裁量权而行使。它是行政法的一项原则，现在传莉教授把它引到私法体系，非常有创新意义。尽管以前有大多数学者在各种制度中也用了这个规则，但是这次作为一个体系化的研究定位，是有创新意义的。
而民法讲的意思自治是平等主体间的。民法中有没有地位悬殊？有，但不至于达到行政法上的悬殊。因此它在引入我们私法体系，成为私法体系中一项原则的时候，我们就要考虑它适用的前提条件是否存在。我们冷教授的报告中，直接表明了它在私法体系中必须发生在权利冲突时，并且需要确立权利的位阶。这就有效解决了权利冲突中双方地位不平等可能蕴含的问题。但一定要揭示出，这种权利冲突中要存在权利双方地位不平等的情况，才可以适用。我觉得这是个关键点。比如在监护制度当中，监护人和被监护人肯定是地位是不平等的，这样适用这个原则比较适宜。因此在冷教授的报告当中，它既阐述了适用条件，也阐述了适用的形态和适用的具体的规则。
但是我想，在具体的法律制度中，尤其私法的制度规范中，如果适用比例原则，则要进行具体的分析研究，不能一概而论。比如在监护制度中适用的比例原则和权利滥用中适用的比例原则肯定有很大的差别，具体的适用条件和适用场景中权利位阶的具体，还有悬殊地位的表征是什么，都需要在具体制度中落地。这是我对冷教授这篇报告的一个简单的回应。
黄忠教授在报告中提到的民法典全面实施面临的问题和建议，我觉得特别契合我们这次年会的主题。我们大家也能感受到民法典颁布后配套制度的不足、司法解释的不及时以及法律冲突的矛盾的解决方式等都存在问题。这些问题不但是今天存在，今后也可能长时期都存在，也可能是我们解决不了的问题，只是经过民法典颁布后这些问题集中突出表现出来而已。那么也是我们法典化时代以后可能要面临的一些问题。黄忠教授提出了，过去我们解决问题的时候经常用的是一般的规则，比如说特别法优于一般法，新法优于旧法。现在有些问题靠这些原则是解释不了的，怎么办？我们用基础性法律优于一般性法律来解决。讲到这里的时候，我们在座的都是各位教授和学者，从研究的角度思考过这个问题，我想，从法教义的角度思考这个问题可能存在更大空间。法教义学就是倡导我们用一种科学的方法，尤其是体系化思维，有序和稳固地重构现行民法典的相关规范，这可能给我们研究者提供了更广阔的一个空间，有效消除民法典落地的一些不足，包括漏洞的问题，配套的解释跟不上的问题。我讲完了。
主持人（任彦）：刚刚齐老师提到的强调双方法律地位悬殊的问题，我特别赞同。忽视了这个前提的话，在很多情况下可能就是像冷传莉老师刚刚也提到的，很多学者会把它作为利益衡量的理念去看待。谢谢齐老师。下面我们请广州大学法学院刘云生老师给我们点评。
与谈人：刘云生（广州大学法学院教授）
谢谢主持人。按照分工，我选的是李洪健博士关于民法典漏洞再类型化的文章。因为时间有限，我就直接提三个问题，我们一起讨论，也供大家参考。
第一个，为什么会出现成文法典的漏洞。因为在逻辑上，法典最重要的一个理论前提就是可以穷尽一切可能实现的未来的内容。既然具有可穷尽性，怎么会造成漏洞呢？这实际上是一个民法内部解决不了的问题，还得往上追溯，还得从法哲学层面去解决它。否则这个问题解释不清楚。
第二个问题，再类型化。刚才我终于听懂了，因为之前我打了很大一个问号。传统的就漏洞本身的区分实际上是一种象征性的区分。刚才你的那几种区分，我发现你做的是技术性的工具性的区分，用词比较炫，用得比较现代，这个也很好。但是我建议能不能从《民法典》颁布以来真实存在的问题入手。比如按照我个人的观点，有几个会直接导致《民法典》当中出现漏洞。首先是基于道德观念出现的漏洞，那是有意为之的，没办法。比如直系姻亲为什么不禁婚？女婿娶丈母娘，公公娶儿媳？应当涵摄，但它不涵摄，这是很严重的一个问题，所以你们看黄飞鸿和十三姨永远都在谈恋爱，但是绝对不能结婚，那为什么不能结婚，是因为它已经突破了最基本的人伦的规则。第二个漏洞可能和宗教信仰有关系，比如神圣物，《民法典》当中没有神圣物，但宗教信仰中有，我们不能把神圣物放进民法典中，放不进来，没法放，但必须解决，因为我们人格权独立成编，人们尊重圣贤，这就是很大的漏洞。第三个是民俗信仰，比如风水信仰，我查了一下有几千个案子，法官无所适从，他知道里面有信仰的东西，也知道应该保护，但民法典找不到，单纯通过合同法去保护也保护不了。第四个，比如黄忠教授刚刚讲到的居住权登记问题。农房居住权未来是很大的一块，但是拒绝登记，像这一类我们又怎么来补？
最后一个是怎么填补的问题。我个人认为首先是价值独立，然后法源归入，归入不归入应当用民法典当中的习惯和原则来进行调控。然后是权利对标。
主持人（任彦）：刘老师既提出问题，又提出了解决的方法。下一位有请北京理工大学法学院教授孟强来给我们点评。
与谈人：孟强（北京理工大学法学院教授）
感谢主持人，刚刚我们在分工的时候，袁野老师“民法政策”四个字引起了我的兴趣，所以我主动请缨谈谈学习体会。袁野老师在报告中提出了很多问题，但在讲到民法政策时，我的理解和他不太一样。袁野老师在报告中提到的很多内容更倾向于是立法目的和立法表现，这两者之间存在一定差异。这给我们带来的启发是，立法在想得太多太细的情况下可能反而会出现一些意想不到的效果；而管得太多、侵害了意思自治的空间则可能会带来一些负面效应。我认为这可能是你所想要表达的意思。
那么借着民法政策学，我也再多说几句。对于民法通则比较熟悉的一代人，对民事政策还是很熟悉的。而对于旁听的年轻的学生来说，他们成长在合同法的时代，对民事政策恐怕就不太熟悉。因为在民法通则时代，法律渊源是法律没有规定的，遵守国家政策就是法律和政策，而到了合同法时代就变成了法律和行政法规。而到了2017年的民法总则，包括民法典时代，则又到了法律法规和习惯。其中存在一种过渡，这个政策并不是随着立法的改变就退出了历史舞台。
民事政策利弊并存，民事政策具有临时性、任意性、变化性大和缺乏充分考虑论证的特点，民事政策不是法律。我认为，政策是指立法法上所没有规定的，并不享有立法权的这些政策。但这些政策对我们的生活影响是很大的。所以我认为政策并非教义学所能研究的，只能将其置于更宏大的法社会学的角度去研究，这也是我们当前的法学研究所极度缺乏的。法教义学很重要，它让我们法学特别是民法学能够成为一门科学，让我们立法的权威能够延续。但是在法教义学“一统天下”之余，可以多一点法社会学的研究。政策究竟对我们的法律产生了怎样的影响？就像黄忠老师报告中所讲的，民法这么规定，还存在很多不同的规定。这就是在今天重新进行对政策进行研究的意义。
主持人（任彦）：谢谢孟强老师。对基本概念的界定会影响选题的讨论方向。下面有请北京工商大学法学院陈敦教授进行与谈。
与谈人：陈敦（北京工商大学法学院教授）
感谢主持人，感谢年会主办方，让我有这样一个向各位学习的机会。我对马建兵教授的报告进行一个简短的点评和学习。
马教授的题目实际上是对《民法典》中决议行为制度进行团体法的解释，实际上涉及决议行为在《民法典》中的定位，是性质定位的问题。因为我们都知道民事法律行为的理想应用场合是合同。民事法律行为虽然规定在总则部分，但其理论应用到单方行为、多方行为的时候则存在捉襟见肘的方面。
如果将决议这一种团体表意行为置于民事法律行为的规范中，则存在难以解释的地方。民法总则在立法过程中实际上存在这样一个分歧，即第134条的适用问题。如果将决议行为置于民事法律行为的规范中，其成立要件、可撤销理由和造成无效的原因都将难以解释。《公司法》中有决议无效的规定，但这与民事法律行为的无效并不完全一样。决议的可撤销不仅仅是意思表示的撤销，有时决议程序也可能导致决议撤销。
这就产生一些错位或者是矛盾，所以建兵老师提出，决议并非民事法律行为，而是一种团体表意的决策机制，应当在团体法内部规定一般性的成立要件和无效事由，再在不同的组织体中规定可撤销事由以及撤销权的行使。这一观点对于目前我们理解决议行为是很有启发的。
我们不妨做一个大胆的预测，当我们目光放在法律之外，我们发现有团体产生时，团体就会采用多数决或决议的形式来解决团体的内部问题。这种决议不仅在法人团体中存在，在各级政府、各级党委中均有决议。为什么要将无效和撤销延伸至法人决议？
这与民事法律行为的撤销和无效完全不是一个概念。民事法律行为是双方交易，这种交易撤销后可以恢复原状。因为这是两个主体之间的财产交流，财产交流或者财产价款的支付可以恢复原状。
最复杂的就是继续性合同的撤销，比如供电供水合同、租赁合同的撤销不能恢复原状。公司是个人财物的组合体，当公司作出决议，不管是董事会决议还是股东会决议，当决议作出之时公司的人财物就围绕这个决议开始运转。当决议撤销后要将其恢复原状，因此无效与撤销的制度在其中运转就很别扭。
所以我认为这里面确实有研究的意义。我们现在总是有很多研究，比如公司对外担保的决议无效，我们总是把外部行为效力与内部程序执行联系在一起，然后不断去探究内部的合法化可能。实际上这是非常困难的。为什么不能简单化处理，决议作出后，内部与外部区分，外观主义下内部可以追责，但不能否定已作出的决议。这是我的一个不成熟看法，谢谢。
自由讨论环节
主持人（任彦）：剩下20分钟可以自由讨论，如果现场有哪位老师有疑问，或者是想再发表其他的建议的举手发言。
王丽美（西北政法大学副教授）：谢谢主持人给我这个机会，我是西北政法大学的王丽美。我对袁野老师的法政策学与法教义学这个题目很有兴趣。看着他的列举的这些法条，我就特别有一些疑问，袁野老师他认为的法政策学与法教义学之间的关系是什么？我一直在看他列举的法条，是不是目的与手段的关系。您对法政策学与法教义学之间主张的限制的观点是什么？谢谢。
袁野：好，谢谢这位老师的提问。我认为在规范释义下讨论的民法教义学和民法政策学是一种不可避免的现象。如果回到一个比如说像德国法的语境，某种程度上，法教义学是属于一种“结晶化”的法政策学。因为法教义学在进行适用的时候不可避免地会涉及到价值评判，而这个价值评判又会回到法政策层面，就是关于法条的规范目的或者裁判者的法之续造层面。它的一种目的性的考量，从视域上来说，法教义学或者说民法教义学相当于民法政策学在规范适用或者是在法之续造中的细化体现。这就涉及到民法教义学要有效承接民法政策学的一个方向性问题。而我在有限的时间内所呈现的这些范例是为了表明，在承接的过程中，因为这种法政策的考量过于一般化，或者说主要是一种价值评判法，没有一个比较好的精细化的或者说科学的法教义学去承接，就导致可能一些比例失衡的或者是一些实效甚微的、甚至一些相反的或者一些偏离实践的呈现。我是在这种视角下去讨论民法教义学框架下民法政策学的一个限度。请您多批评指正，谢谢。
王丽美：我当时看到您的法条，我看您每条都有批注，感觉法政策学像是目的，然后法教义学是实现目的的手段。
齐恩平：文章当中所说的法律政策学概念是比较超前的。现在还没有民法政策学这样一门专门的学问或者学科。我们通常所说的民事政策，它首先定位是公共政策，这种公共政策之所以能够引起民法学者或私法学者的一个兴趣，是因为这种公共政策足以影响到民事权利或民事法律关系的产生、变更、终止这样的效果，它才能产生民事政策的这种效应。那么在这种情况下，民事政策代表的是公权，而私法代表着私权的保护，这样才产生冲突，才有限度的问题，否则的话它们之间不会产生限度的问题。
李莉（暨南大学法学院教授）：我就先问一下，刚才齐教授和孟教授讲的法政策和我们袁野老师讲的法政策，我感觉应该不是一个概念。齐教授和孟教授更多是从国家政策的角度解读，而袁老师讲的法政策学，更多的是指在法学研究当中的价值判断问题，应该不是在一个概念下的意义。
主持人（任彦）：谢谢李老师，谢谢各位老师。刚刚我也在想这个问题，我当时看到这个标题的时候，我也是被标题吸引了，但是跟我预想的讨论内容好像不太一样。我理解的跟齐老师、孟老师理解的政策是同样一个概念，所以刚刚孟老师点评完的时候，我也是说，对一个概念的不同界定会导致讨论的方向的不一样。我在听袁老师在发言的时候，我的理解是好像你提出来的法政策好像就是一个立法目的，然后教义学的分析，好像就是实施的一个效果，感觉好像是目的和效果之间怎么去达成立法目的，是一个这样的讨论。
但是刚刚孟老师和齐老师提出来的政策，可能更多的是说我们现在的公共政策对私权产生影响的时候，我们怎么样去用民法的教义学理论去把它涵盖进来或者更好地去接洽，我觉得这个选题本身是很有意义的。
下面还有一位老师提问，有请。
李莉：在立法过程中，任何法律都包含立法目的的考量，民事立法中有很多政策考量，体现了中国的特色。考量中坚持什么限度是一个问题。您提到一些经济分析、社会分析，有没有具体的考量的限度呢？
袁野：谢谢李老师。关于更为具体化的民法教义学承接民法政策学的一些问题，我觉得它的具体的适用确实是要回到具体的规范，结合它的具体问题再做相应的调整。但是如果要从方法论层面做一个再进一步的区分，我觉得首先就要识别法政策内部的一种错误，或者说可能体现为一种偏离。比如说刚刚我也跟黄忠老师谈到，关于第734条优先承租权的问题。他认为这里的法政策虽然在立法释义上写的是对承租人这种相对弱者的保护，但是实际上从这个法条真实反映的，它可能是一种对先租者的优待，偏向于保护这种房屋资源，或者说资源配置上的一种相对固定的流转。那么它是涉及到法政策内部的一种偏离的矫正，它同样属于法政策学的内部的一种偏离。除此之外，还有像建设工程价款优先受偿权，我们通常也认为它是一种对农民工群体的保护。我问过一些做工程的朋友，他说现在几乎没有哪个企业敢去拖欠农民工的工资，包括相应的农民工支付工资的条例都有专门的账户进行事前的预防性的保护。所以事实上关于这种与建筑工人紧紧捆绑的法政策实际上是很弱的。其很大层面的考量在于施工队伍或者施工公司的劳动价值在工程中的凝结。再比如说我对见义勇为者过度定责的探讨，在法政策学上的考量是明确的，但是它确实是在教义学上超出了一个法律的基本理性。实际上在民法典总则的第三稿草案中，它是有“除重大过失之外”的规定，但是立法者可能认为在法政策上应该要倡导社会这种好人受保护的风尚，但是在实践效果的考虑上它有所差池。我目前思考比较粗浅，也只是在内部和外部做一个思考，但是后面可能还要结合更多的事例做一个更为深入的讨论。好的，再次谢谢李老师的发问，谢谢。
主持人（任彦）：好，我们时间也差不多了，这个环节进行得十分的圆满，马上就进入第二个单元了。大家可以先休息一下。
【以上整理的发言内容未经各位发言人审阅】
