内容
在过去十年中，气候变化问题横扫了学术界、商业社会和国际政治，也经历了招人艳羡的波峰和另人乍舌的低谷。北美第一个也是迄今为止惟一一个气候变化交易所停止交易，其创始人退出，[1]而每年一度的联合国气候变化谈判至今没有实质性进展。随着联合国政府间气候变化专门委员会官方承认其报告的内容有误、[2]一众气候变化科学家的职业道德和技术问题受到质疑，[3]应对气候变化的制度前景变得更为扑朔迷离。在关于气候变化法律问题和伦理道德问题的著述中，[4]《气候变化正义》[5]（下文中简称《正义》）并不具有天然的权威地位，因为两位作者均不是传统意义上的环境法专家和哲学家。但兴许恰好因为跳出了“身在此山中”的桎梏，该书被认为“有力击中”了当前气候变化法律研究的要害：严重缺乏焦点和清晰度，为分析评价温室气体和污染物减排法律制度提供了一个清晰的分析框架，揭示了温室气体减排国际协作受阻的根本原因：各国国内和国家之间对于减排经济成本承担和分摊的分歧。这一分歧反映出了超越单纯的环境效果和综合衡量减排规制手段的必要性。作者冷静地抹去了笼罩在气候变化、国际扶贫等宏大话题上充满感情色彩雾霾，直面制度构建的实质性障碍，细致分析了分配正义、矫正正义等气候变化国际协作所纠结的问题，探讨出路。与此同时，该书比较了补贴、排放税和排污权交易三类激励型减排手段在经济成本、环境效果和再分配效果三个维度上的优劣。论题的重要性和作者的声誉使得该书在成书出版前就受到了极大关注，[6]出版后也吸引了一系列评论，[7]专门就该书召开的气候变化学术研讨会也吸引了这一领域最卓著的学者参加。[8]
目前的评论都聚焦于富国与穷国之间的分配正义和矫正正义问题，而完全忽视了作者关于如何选择减排规制手段的论述。[9]但对于环境制度的研究者和建构者而言，无论需否建立国际协作和依据何种原则，国内法都必须为应对减排问题做出制度选择。这部分中的重点是排放税相对于排放权交易的比较优势；对于此，该书作者并非第一个也绝不是惟一持这种观点的学者，{1}但该书两位署名作者和一位未署名的“准”作者[10]的独特学术经历让《正义》一书关于此问题的分析显得格外精彩和耐人寻味。在排放权交易与排放税这两种规制手段的比较优势判断上，两位署名作者与准作者的观点针锋相对。第一位是威尔斯巴赫教授（David Weisbach），此公是公认的税法专家，也是法律界研究气候变化应对制度的翘楚，[11]近年他还对功利主义哲学观和法律经济学分析方法进行了高质量的反省与发展。[12]另一位作者小波斯纳教授（Eric Posner）的声名更为卓著。虽然他既非税法专家也不是环保主义者，却是成本效益分析法（cost-benefit analysis）最重要的传承者和发展者，[13]而成本效益分析法是包括环境制度在内的美国联邦政府法律和政策制定的基石，[14]是比较分析规制手段的必备研究方法。有三位重量级学者作为辩论的双方，有对辩论所采基础理论运用最娴熟的学者参与，《正义》对于不同规制手段，特别是排放税和排放权交易的辨析值得我们驻足。与此同时，我国法学界对气候变化问题的关注点仍主要集中在国际合作中的国际法问题[15]、国际公约{2}{3}和介绍外国经验{4}。虽也有学者注意到了排放权交易等新兴规制手段，但我们有必要超越这类关于外国法的一般性介绍，借用《正义》一书提供的理论框架，在中国特有的制度背景下系统和全面地辨析补贴、排放税和排放权交易等减排规制手段的功效和制度约束，为我国应对气候变化和其他环境问题的制度建构提供更为翔实的路径指引。
值得注意的是，《正义》所分析的补贴、排放税和排放权交易并未涵盖所有的减排规制手段。这三类都属于激励型（incentive-based）减排规制手段，而同时还存在传统的命令型减排规制手段（command-and-control），[16]例如排污许可和收费、环境标准和环境影响评价等制度。在关于应对气候变化的法学讨论中，这类传统的减排规制手段经常被一笔带过，《正义》一书也不例外{5}（P.42）。对于北美和欧洲的法学家和公共政策制定者，这也许并无大碍，因为命令型减排规制手段的使用已经相当充分，也取得了良好的环境效果，在财务条件约束下，其减排边际效果已经相当有限，[17]自然需要更加关注更具成本效益优势的激励型减排规制手段。但对于当今中国，命令型减排规制手段尚未充分运用、规制制度也还很不成熟，忽略命令型减排规制手段的重要性却过于超前、甚至是危险的。因为激励型减排规制手段不可能替代前者成为治理环境和减排的救星；相反，其建立和持续运行都需要以前者为前提和基础。因此，在讨论中国的减排规制手段时，需要拓展《正义》一书的讨论范围，将传统命令型减排规制手段纳人分析对象，并深入探讨两类减排规制手段的关系。
一、激励型减排规制手段的内部比较《正义》一书中所讨论的激励型减排规制手段主要有三种：补贴、排放税和总量控制下的排放权交易。在我国，政府尚未正式征收温室气体排放税，总量控制也没有正式确定和实施，[18]排放权交易迄今还停留在试点阶段{6}，温室气体排放权交易的试点甚至尚未启动。与此同时，我国对风能和太阳能等新能源行业的补贴（特别是间接补贴）则让这一减排规制手段占据了绝对的主导地位。[19]在这一现实背景下，我们有必要从补贴开始评述。
1．激励型减排规制手段中的劣选—补贴及其自身不足将补贴用作减排规制手段面临的最大挑战是减排效果的不确定性，《正义》作者对此一针见血地指出：补贴虽能降低新能源的价格，吸引更多的人放弃煤炭等传统能源转而使用新能源，但使用新能源本身并不能减少能源消耗总量{5}（P. 47）。与此同时，从制度管理难易程度的角度看，温室气体减排中的补贴面临“递增难题”（additionality）：补贴额要根据有补贴和没有补贴情况下的排放量差额来计算。但补贴一旦确定，我们几乎无法推算没有补贴时的排放量{5}（P.42），而这会给平衡补贴额和达致一定的减排效果带来巨大困难。更值得担忧的是，有的补贴会激励企业制造能产生某些温室气体的设备，再通过将之出售或关闭实现“减排”，从而获得高额补贴，导致我们日后无法分清关闭这些设备的动机究竟是减排还是为了单纯获得补贴。[20]因此，运用补贴来规制减排的最大难题不是技术可能性，而是环境效果和资源使用效率的不确定性。
除了上述减排效果上的不确定性之外，我们还有必要提及其效率劣势。补贴虽能吸引资金进入新能源企业，但却极有可能降低资金的使用效率；授予补贴的筛选机制也不能保证企业会保持和提高竞争力。因此，政府一旦取消补贴，这些企业就有可能因失去竞争优势而在市场中溃败。诺贝尔经济学奖得主斯蒂格勒（Stigler）关于政府规制产生的洞见足以帮助我们理解造成这一后果的原因：补贴申请者不得不把部分资源用于游说和获取补贴，而已经获得补贴的企业势必会游说持续的补贴、更为严格的补贴审批和发放制度，从而保持甚至是提高进入门槛。[21]补贴金额越高、补贴的分布越集中，则企业用于获得和维持补贴的“寻租”资源就越多；在企业可投入的资源总量一定的前提下，流入寻租的资源越多；在资源总量一定的情况下，用于生产和研发的资源就越少。然而，补贴制度所“浪费”的社会资源还不止于此。和所有的政府规制者一样，发放和管理补贴的规制部门也有扩大寻租权力的倾向，[22]而补贴预算的增加、补贴范围的扩大会需要更庞大的规制队伍和预算，从而将更多的资源从生产研发领域吸入规制制度本身，进一步扩大社会资源的浪费和损失。为赢得和保持在国际贸易中的竞争优势，获得补贴的业内人士会以国家利益为名游说本国政府源源不断地提高补贴，导致各国政府在补贴问题上的恶性竞争。效率损失的最终承担者自是本国和外国消费者。上述担忧绝不是逻辑演绎的猜测，而已经在国际贸易中得到证实，世界贸易组织也已把各国政府对农业的补贴视为严重阻碍贸易自由化和全球化的行为加以规制。[23]恰当水平的补贴也许能在短期内改变竞争格局，[24]帮助低能耗和低排放企业，但长期使用则如引鸩止渴，殊值警醒。
2．激励型减排规制手段中的优选：排放权交易与排放税相较于补贴，排放权交易和排放税在效率和分配正义上的优势不言自明。两相比较，《正义》一书的作者更推崇排放税，在论证中选择了推崇排污权交易最常见的两个角度：财富再分配效应和环境效应。此外，作者还引入了常被忽略的第三个角度：制度管理成本。虽然我国学者在观察欧洲和美国应对气候变化的经验时，已经注意到排放权交易机制，并充分肯定了其依赖市场机制而取得的显著成功，建议我国对此予以借鉴。然而，现有研究主要集中在对排放权交易制度的背景、内容、绩效等事实层面的介绍上，对该规制手段相对于其他规制手段的利弊分析较为欠缺。[25]在这种背景下，《正义》所选择的这三个角度对于在我国的制度背景下比较两种规制手段就是不可或缺的。
（1）分配正义：财富再分配与技术人力资本发展排放权交易与排放税的执行都会带来财富再分配的效果：使财富从高排放企业流向低排放企业。而两者的激励机制是一个硬币的两面：前者激励当事人通过减排而节约出可供出售的排放权并从出售中获益，后者则激励当事人通过减排降低成本而获益。排放税一般被认为会让高税赋的人群变得懒惰，从而导致效率损失；而在达致类似的财富再分配效果时，排放权交易却不会伴随同样的效率损失。毫无疑问，如果温室气体排放权交易在国与国之间实现，其可能带来的财富再分配效果将是惊人的。[26]但《正义》作者往这一激动人心的前景上泼了盆冷水，质疑了这一再分配效果的现实性：财富再分配的效果取决于排放权的初始分配方式，而不同方式的组合及其选择会导致相差甚远的财富再分配效果。虽然德国、日本[27]和美国等国均以无偿分配为基础，[28]但各国和国际社会可选的初始分配方式多种多样，既有可能是无偿分配，也有可能是拍卖，目前并无定论。同时，并不能忽视如此规模巨大的财富再分配所面临的政治障碍。一国政府如果要通过征收排放税获得收入向外国政府发放现金援助，同样会面临政治障碍；从克服障碍的难易程度上看，两者并没有本质差异。在《正义》作者看来，无论是在排放税和排放权交易之间进行选择，还是在不同的排放权初始分配方式及其组合之间进行选择，各国的经济实力和国内的政治意愿都是决定性因素。因此，从成本效益和赢得国内政治支持这两方面而言，排放权交易并不比排放税优越，希望通过排放权交易在国与国之间实现前所未有的财富转移只是个美好的幻想{5}（第四章）。
经济实力和政治意愿在减排规制手段选择中的决定性意义不可小觑，但作者仅基于此就否定排放权交易的优越性似乎过于草率。当《正义》作者讨论分配正义这一概念时只考虑了财富再分配效应，而忽略了排放权交易从发达国家向发展中国家有效转移的另一要素：技术和人力资本。在知识和科技主导财富创造和社会发展的今天，这一重要的再分配效果不容忽视。联合国气候变化大会和经济学家的研究均表明，《京都议定书》规定的清洁发展机制的巨大贡献之一是发达国家向发展中国家进行的技术转让和人员培训。[29]
当然，在国际贸易日益深化和广泛进行的今天，我们可以想见，发达国家将征收排放税获得的收入分给穷国，甚至规定接受资金援助的国家政府只能将资金用于从发达国家购买技术和人员培训，同样可以实现这一目标。但在交付和质量担保方面，技术和人力资本不同于动产和不动产，其往往需要进行合资和对赌等复杂安排{7}。在现代社会，气候友好型技术基本都以专利和商业秘密的形式存在，而要获得技术转让或许可就需要通过商业谈判。众所周知，商业谈判的复杂性会带来漫长的等待，造成实质性的拖延{8}。而产生拖延的根本原因在于，技术转让、授权合同和培训合同的本质是买卖合同，买卖双方的利益和基本立场都是对立的。与此同时，与普通的买卖协议不同，这些知识产权授权协议和技术服务协议的履行与否和履行效果依赖于双方在协议签订后的长期合作，但专利和商业秘密侵权的低成本和高收益特性使得保有方在这一过程中会相当谨慎、保守甚至是故意制造障碍；设法确保利益直接冲突的双方实现长期合作显然会严重影响这些合同的效率和履行效果。
然而，如果双方的利益一致，双方的经济利益都与技术转让和人员培训的效果直接挂钩，交易的过程和效果将会呈现全然不同的景象。发达国家企业在发展中国家的本土化进程对于培训本土技术和管理人才的效果能够很好地说明这一点。另一个示例则是中国国有企业的海外上市和其后回归国内资本市场的过程。在这一过程中，国内企业、它们的管理者、国内外中介机构的收益水平都与中国公司成功上市的规模和速度直接挂钩，而后者在相当程度上取决于这些市场中的“老师”们是否能够高效地将现代金融、财务和公司治理的原理和制度传授给“学生”们。巨大的经济利益使双方成为了最勤奋和配合最默契的师生。当这些国有企业返回中国资本市场发行股票时，“老师们”又将类似的知识和经验通过相同的机制传授给了国内监管者和国内资本市场中的竞争者。[30]在排放权交易中，如果能够建立类似清洁发展机制的项目，将促使掌握减排技术的一方与需要减排的一方携手成为合作者，使发达国家和发展中国家从利益相互对立的技术买卖双方变成共享利润共担风险的合作者，将发达国家企业的经济利益与减排技术的有效转化及技术人员的培训效果直接勾连，使发展中国家的企业和人员获得高效的技术援助和人力资本更新。[31]
（2）环境效果与制度成本：成本效益分析法及其道德取向无论选取何种减排规制手段，其最终目的都是获得更好的环境效果。因此，作者在比较排放税和排放权交易时所选取的第二个角度自然是环境效果和与之相关的道德取向。在这方面，排放税一直背负着一个恶名：“人们只要愿意缴税，就可以尽情地污染环境”{5}（P.52）。以排放总量控制为前提的排放权交易则占据了道德的制高点，因为排放总量目标的确定性使得排放权交易被认为具有天然的“环境确定性”。[32]对此，《正义》作者从三方面予以反思，其中的两方面与法律无关，[33]且聚焦于第三个理由。作者提出的靶子是一个关于未来政府行为的普遍判断：国际社会和一国政府会不计成本地坚持和执行某个确定的排放总量控制目标，却会同时放任国家和企业通过缴纳排放税不加限制地排放。在作者看来，这一判断之所以站不住脚，不仅因为这两种行为在逻辑上相互冲突，还在于没有一个政府会在执行两种规制手段时不考虑财务成本：保护力度越大，需要花费的成本越高，这对任何一种规制手段都同样适用。[34]而这一点恰指出了环保主义者与包括《正义》作者在内的法经济学家在这一问题上的根本分歧。
法律的执行必须考虑执法成本，执法效果也不能离开执法成本而进行孤立评价，衡量不同执法手段的执行效果时必须考虑执法成本这一变量。[35]因此，《正义》作者谈及的环境效果是一定成本约束下的环境效果，而非环保主义者所希望获得的理想环境效果；这一前提条件的加入使得法经济学家与诸多环保主义者就此分道扬镳。当个人和政府都面临资源稀缺这一现实约束时，执法成本不可能无限放大。同理，衡量排放权交易和排放税各自的环境效果时，也必须考虑各自的制度设立和执行成本，而衡量环境效果和成本的标尺就是成本效益分析法（cost-benefit analysis）。在《正义》作者眼中，减排与环境保护制度和其他公共政策一样，都需要接受成本效益分析的检验：减排措施的制定必须符合边际成本等于边际收益的法则{5}（P.56-57）。对此，环境价值论者、权利论者和道义论者一般会就环境价值的不可比性和环境损害的不可逆性提出反驳。对此，《正义》作者的回答直截了当：除非一国政府决定完全停止任何导致温室气体排放的活动，否则该国政府就必须面临减排成本的抉择。与此同时，减排会降低经济增长和生活水平提高的速度，而后者给个人和国家造成的损害同样是不可逆的，对于发展中国家及其国民尤甚{5}（P.58）。从各国对于承担强制减排国际义务的抵制中，我们不难窥见《正义》作者所道破的这一残酷现实。当然，不承担国际减排义务并不意味着各国会放弃减排的努力。在上述洞见的启发下，我们可以更理智地比较排放税和排放权交易这两种减排规制手段的设立和执行成本，对于中国这样面临更大财务约束和人力资本约束的发展中国家来说，尤须如此。制度成本涉及两个环节：设立和运行，我们逐一说明。
先看制度的设立环节。税率制定是确立排放税制度的核心问题，而排放权交易的开展则至少需要确定三个技术指标：总量控制目标、初始分配价格和初始分配数量。总量控制目标与税率之间具有一定的换算关系，可粗略地将其视为两种减排规制手段都要面临的成本{9}，而初始分配价格和分配数量的确定则是排放权交易所面临的独特挑战。初始价格过高和分配数量过少，会导致过分投机，甚至使企业放弃购买排放权，转而选择为超标排放支付罚款，从而带来严重的环境损害；而初始价格过低和分配数量过多，又会导致企业放弃自身减排努力，选择从市场低价大量购入排放权来满足排放所需，这同样会带来严重的环境损害。[36]
就制度执行而言，排放税的执行涉及税赋的计算和收缴，而这是一国政府最基本的公共职能，即使再贫穷和破败的国家也具有这方面的基础设施和人员。排放权的交易市场则有所不同。从加州二氧化硫排放权交易、几近关闭的芝加哥气候交易所和欧洲的气候交易实践看，排放权的交易需要复杂精密的合同、技术和资金含量极高的交易平台及具备金融和环境专业知识的专业工作人员。若想成功运行排放权交易，高质量和专业化的人力资本与雄厚的财务资本缺一不可。而这一门槛决非每一个发展中国家都可轻松逾越。与此同时，由于排放权交易通过合同进行，与合同相关的理论基础{10}以及合同订立和履行的配套制度对于排放权交易的成败就显得尤为重要。总量控制目标的确定更非易事，我国至今仍未实际实施。我国三家气候变化交易所在设立后一直没有开始实际交易的现实也从一个侧面反映了上述挑战在我国的严峻性。
当然，我们不能因为新制度带来的挑战就望而却步。尤其是当传统的命令型规制手段因为无法灵活应对科技迅猛发展而不能带来理想的减排效果时，更有必要探索新型的规制手段。但这并不意味着可以将命令型规制手段弃之不用，转而期望激励型规制手段能发挥魔力，将前者留下的问题一扫而光，因为这些新规制制度的建立和正常运行都有赖于命令型规制手段发挥应有的作用。
二、命令型减排规制与激励型减排规制的比较：基础性与保障性前文已经提到，命令型减排手段是激励型减排手段的基础。没有一套全面和有效的命令型减排规制体系，任何激励型减排规制手段都只能是纸上谈兵。我们不难发现，最早和最成功运用激励型规制手段的政府恰好也是命令型规制手段执行得最为严格和有效的政府，如欧盟各国和美国加州。对于传统的污染控制如此，对温室气体减排的规制仍然如此。激励型减排规制手段对命令型规制手段的依赖性至少体现在两个方面：规制指标的确定和规制制度的执行。
1．激励型减排规制指标的确定规制指标的确定是三类激励型减排规制制度建立的第一步：补贴制度需要确定补贴总额和分配额度，排放税需要确定税率，排放权交易则离不开排放总量目标的确定，而这些技术指标的合理确定都依赖于实际排放量原始数据的及时和准确取得。下文显示，这些数据只能通过执行传统的命令型规制手段才能获得，且其执行效果直接影响数据的及时性和准确性。[37]
与其他两种激励型减排规制手段相比，排放权交易指标的确定对这些原始数据的依赖性最强。因为其中两个重要指标的确定都必须以原始排放量为计算基础：排放总量控制目标和排放权初始分配的额度。诚如《正义》作者所指出的：总量控制目标本身既是一个环境效果的概念，也受制于成本约束，无论是一国政府还是国际社会都需要考虑减排的成本效益而不可能不惜代价地减排。因此，总量控制目标的确定必然涉及减排成本的计算。同补贴和排放税一样，这都需要获取具体企业和区域实际排放量和减排成本的历史数据。政府初始分配排放权的方式多种多样，如果选择无偿分配的形式，则必须根据各企业的历史排放量数据确定分配份额；如果缺乏真实和及时的实际排放数据，无偿分配的合理性和公平性都将大打折扣。
如果仅仅依靠企业自行申报提供相关数据，企业极有可能人为拉高所提供数据的数值，因为较高的排放数据能使企业获得较高的补贴、享受较低的排放税税率以及获得较宽松的排放控制总量目标和分配到较多的排放权。然而，畸高的数据会导致这些规制手段的失败。如果补贴金额定得过高，轻则浪费公共财政，产生沉重的财政负担，导致激励目标因无法执行而落空；重则还会误导私人资本和其他社会资源的分配，将过多的资本吸引到获得补贴的行业，影响全社会的资源使用效率。当排放税税率过低时，则会诱使企业忽略排放税施加的成本，难以起到减排的效果。排放权交易的失败影响更大。排放总量控制目标定得过于宽松，稀缺性降低，排放权的价格将下降，诱使企业转而通过大量购买价格低廉的排放权来维持较高的排放量，放弃通过技术进步和内部管理来实现减排，这必然影响减排效果和环境效益的实现。企业如果能通过虚高的排放量数据无偿获得大量排放权，更会导致企业失去减排的动力；与此同时，排放权的市场交易价格将因为排放权供应量的增加而被压低，使企业能够通过大量购买排放权维持当时的排放水平而无需花费更高的成本减排。显然，无论是在环境效益还是经济效益上，这样的结果都是灾难性的。
当原始数据系统性偏高时，一个简单的矫正方法是人为地、系统性地调低这些数据，但在缺乏实际数据的情况下任意调低这些指标同样会带来恶果。补贴如果过少，就起不到支持低排放和低能耗企业参与市场竞争的作用，导致这些企业被市场竞争淘汰。而排放税和其他税种一样，如果税率过高，将会影响企业的经营效率，促使企业产生更大的避税和逃税动机，或者干脆选择退出税负高昂的行业。与此同时，排放总量控制目标如果定得过于严苛，或是初始无偿分配的排放权数量过少，都会使排放权价格畸高，引诱过度投机行为，甚至迫使排污企业放弃购买排污权或减少排污，而直接选择违法并支付罚款。[38]
因此，在制定这些重要指标时，政府既不能完全依赖企业自愿申报的数据，更不能简单武断地人为调低这些数据后直接使用。确保这些重要指标的合理性和可执行性的惟一出路是政府自行实时收集可供验证的排放量历史数据。而这些数据的获得有赖于传统命令型减排规制措施的执行，例如对污染物和温室气体的抽样检测和在线监测、对破坏在线监测设备和篡改监测数据的严厉惩罚等。我国环境数据失真和环境监察强调行政管理而忽略技术监控的现状{11}（P.92-112），让我们不得不正视加强传统控污和减排制度的必要性。
2．激励型减排规制手段的执行与此同时，命令型减排规制手段所提供的原始排放数据还是激励型规制手段持续正常运行的保障。前者所提供的数据如果不够真实和全面，激励型减排规制手段即使能够成功启动，也将难以为继。
我们仍然从分析补贴开始。通过向低污染和低能耗但减排成本高昂的企业提供补贴，政府帮助这些企业提高利润率，从而在市场竞争中能够生存甚至是击败高污染、高能耗的竞争对手，将后者淘汰出局。这一机制发挥作用的前提是后者将因为排放量比前者更高而需要支付更高的超标排污费、罚金或是减排成本。但如果命令型减排规制手段存在设计或执行上的缺陷，使得环保法律所规定的罚款额远低于企业治理污染的成本时，企业花钱“买污染”的现象就会普遍存在，而这恰是我国的现状{12}。这类企业将因此得以“节省”这些支出和成本，保持市场竞争力，进而部分甚至全部抵消补贴给市场竞争带来的影响。这一结果轻则会迫使政府不得不提高补贴数额，增加财政负担，降低资金使用效率，重则会消弭补贴制度的全部功效，浪费公共财政资源。
对于排放税，超标排放的惩罚失效带来的后果也不能小觑。排放税税赋等于企业实际排放量与一定税率的乘积。因此，当征税主体无法通过命令型规制手段知晓企业的实际排放量时，排放税将无从计算和收缴，整个排放税制度只能以失败告终。一个最近的例证是欧盟拟向所有经停欧盟的航空公司征收航空碳税。开征建议一提出，立即遭到了美国和中国在内的近30个国家的政府和企业的抵制，甚至还导致空客公司失去巨额订单。对这些航空公司不享有任何行政管辖权的欧盟对此无能为力，此后不久便宣布收回提议，欧盟航空碳税就此搁浅。[39]
排放权交易虽是三种激励型规制手段中最具市场特征的一种，其运行却同样依赖命令型规制手段的执行。排放权交易依赖于企业拟出售之排放权的真实存在，交易平台或政府必须能够验证拟出售交易权的企业是否真正减排、其实际减排量与其拟出售的排放权数量是否相当。而这一验证机制的核心就是获取企业实际排放量的实时数据。若大量基于未经核实或事后被证明为不真实的减排量而“节约”出的排放权被卖入市场，极易制造所谓的“柠檬市场”[40]，产生挤出效应，迫使遵守规则的市场主体选择退出市场。市场主体的减少将导致交易量锐减，而交易量的持续萎缩则会降低市场流动性并最终会将整个市场拖入末日。[41]与此同时，排放权交易市场的正常运行还依赖于命令型规制手段的另一个功能：通过“三同时”和环境影响评价制度的执行确保排放总量的逐步下降。与所有的权利价值一样，排放权的价值存在与否取决于其是否具有稀缺性，排放权交易的必要性有赖于稀缺性的逐步增加。而政府允许的排放总量越低，其稀缺性越高。因此，只有政府允许的排放总量呈现逐步下降的趋势，排放权才能保有其市场价值，市场主体才有足够的动力通过减排节约出可供出售盈利的排污权，而买方也才有压力在不能实际减排的时候购买排污权以应对不断减少的排放总量约束。但在我国，“三同时”制度和环境影响评价制度的执行仍然面临严峻挑战{11}（P. 92-112），若不能得到改进，将严重影响排放权交易制度的确立和实施。
三、结语环境问题，尤其是发达国家与发展中国家之间关于气候变化对策的争议，以及人类未来的福祉都是极易引发群情激愤的话题。在热烈的激辩中，法学家所应具备的冷峻、沉着而细致的观察力和思辨力在《正义》一书中从容而优雅地展现出来。秉承法律经济学冷峻的现实主义视角，作者犀利地指出了气候变化条约迟迟不能诞生的原因是“公地的悲剧”：各国都不愿意为温室气体的减排独自、立即付出巨额成本，发展中国家希望气候变化条约成为一项扶贫机制，而以美国为代表的发达国家则拒绝向穷国转移巨额财富。[42]各国政府在这场紧张的博弈中究竟会达成怎样的条约并非法学家所能左右或臆断。但《正义》的作者向我们证明，在嘈杂的争论中，法学家可以用法律特有的清晰论证和缜密思辨为法律制度构建提出可供选择的规制手段及其利弊分析，可以从现实主义和道德伦理等不同的角度对之进行辨析。当一国政府已经能有效监测和控制污染物排放、严厉禁止高污染项目的新增时，来自这一社会的法学家钟情于激励型规制手段无可厚非。但对于仍处于高污染中的中国，盼望通过排污权交易和补贴来实现污染治理和减排目标则是一个没有出路的幻想。中国和中国人的未来需要我们如《正义》作者一样，沉下心来，反思我国命令型减排规制手段的制度现状，根据中国的现实，审慎选择兼具环境效益、效率和公平的环境制度。
