导语
作者：谭启平；张海鹏
《合同法》第114条第2款后段规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这种权利应被定义为违约金调减权，在性质上是一种形成诉权。违约金调减权归属于当事人，并应以诉、反诉或反请求的方式行使，若当事人在一审中没有放弃，二审中仍然有权行使。对违约金调减权的行使进行释明具有合理性，且属于法官可以自由裁量的职权。法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权。法官未释明不构成上诉理由，但过度释明则当事人可申请回避。调减程序中，“违约金过分偏高”的证明责任由违约方负担且不发生转移，但在举证困难的例外情形，法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。
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