导语
我国民法并未确立法理与学说的法源地位,但法官在司法实务中频繁运用法理与学说。一方面,法理与学说发挥解释法律、填补漏洞的积极功能,另一方面,司法裁判中存在不少误用或滥用法理的情形,故有必要明文规定法理与学说的法源地位。可供参考的典型规范模式有两种。一种是以抽象的法理为兜底性法源,我国台湾地区所谓“民法”第1条可为代表;另一种是以法官自创规则为兜底性法源,辅以学说、学理等具体的法源载体,《瑞士民法典》第1条即为范例。两种模式源同流殊,我国台湾地区所谓“民法”第1条虽仿自《瑞士民法典》第1条,但将其兜底性法源大而化之,故实际适用效果与瑞士法颇有差异,滥用法理的判决甚多瑞士法虽以法官自创规则为法源,但设有法官参酌学理与实务惯例的法定义务,真正由法官自创规则的情形反属少见,且对学说的运用覆盖制定法、习惯法和法官自创规则的适用。我国民法法源规范可取两者之长,将法理的范围限缩为民法基本原则,规定法官应将基本原则具体化为规则,辅以参照学说之义务。
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