导语
明确“商标性使用”的是与非，既是解决新型商标纠纷的实践需求，也牵涉商标法原理的基本构造。基于法定主义的立场，商标侵权构成中的“使用”应当是“商标性使用”，即来源识别意义上的商标使用。“商标性使用”是商标侵权构成中与混淆可能性并列的一个独立要件。从理论上而言，“商标性使用”对应于商标财产化的程度，即对来源指示功能所产生的财产利益的保护。商标性使用的判断标准应采用“行为人主体标准”，行为人使用行为的定性需要进行主客观的综合考察。行为人的主观意图并非不可知悉，在法律构造上需要进行的是主观判断的客观化努力。行为人主体标准在涉外定牌加工、关键词广告等边界案件中具有很强的适用性。
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