内容
（一）知识产权惩罚性赔偿在我国的适用现状
我国现行知识产权法中，2013年《商标法》修正时规定了惩罚性赔偿制度，已施行6年，足有对其实施效果进行实证研究的必要。根据《知识产权惩罚性赔偿研究分析报告（2014年5月1日-2018年12月31日）》（以下简称《知产宝报告》），相对于同期数以万计的商标侵权案件而言，适用惩罚性赔偿的案件数量较少，一定程度上体现了商标法惩罚性赔偿制度的执行效果尚不理想。
（二）知识产权准惩罚性赔偿在我国的适用现状
在不满足惩罚性赔偿适用要件时，人民法院探索性地适用法定赔偿、参照知识产权许可使用费的倍数赔偿及约定赔偿等方式确定赔偿数额，以惩罚故意侵权人。此类方式确定的损害赔偿具有惩罚性色彩，但因其不属于法律明确规定的惩罚性赔偿，故称之为准惩罚性赔偿。
首先，法定赔偿制度被用以惩罚故意尤其恶意的侵权人。《知产宝报告》表明，在数据统计期间判决明确提及侵权人具有故意应予惩罚，并适用法定赔偿的侵犯商标权案件有110件，约为同期适用惩罚性赔偿的8倍。其次，以许可费的倍数计算赔偿数额，同样体现了对侵权人的惩罚及制裁。《知产宝报告》显示，参照知识产权许可使用费倍数确定侵权赔偿的商标权案件、专利权案件以及著作权案件的数量分别为27件、4件和1353件。最后，约定赔偿常出现于业已发生侵权纠纷的情形。基于和解之目的，当事人约定侵权人再次侵权时将承担的赔偿数额或者损害赔偿计算方式，以遏制、阻却其再次侵权，故约定的赔偿数额大都具有一定的惩罚性。此种损害赔偿确定方法已为最高院司法解释所确认，且实践中多为法院所支持。
（三）惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿的转化适用
在诉讼过程中，鉴于我国法院可主动适用法定赔偿或参照许可使用费倍数确定赔偿数额，在权利人主张的惩罚性赔偿无法得到支持时，法院可依职权转换适用法定赔偿等准惩罚性赔偿。权利人在法庭辩论终结之前有权变更赔偿请求，包括将赔偿确定方法从法定赔偿变更为惩罚性赔偿，或者相反。
（一）解决惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿适用问题的需要
1.惩罚性赔偿存在的适用问题
首先，惩罚性赔偿的适用要件不明确。《商标法》规定的惩罚性赔偿适用要件为“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”。然而，何谓“恶意侵犯”“情节严重”，并无明确的法律解释。对恶意与过错之间关系的认定，司法实践中甚至存在误用的情形。其次，基础赔偿数额难以确定。2019年修正的《商标法》将“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”，然而，我国绝大多数侵犯知识产权案件的基础赔偿数额难以确定，故无法计算惩罚性赔偿数额。再者，以许可使用费的倍数之倍数确定惩罚性赔偿过于严苛。这可能超出了立法本意，也与其他法域的通行规则不符。最后，基础赔偿数额具体倍数的确定无明确的法律指引。依据2019年修正的《商标法》及《反不正当竞争法》，可在基础赔偿数额的1倍以上5倍以下确定惩罚性赔偿数额。在这一幅度内，法院应考量何种因素确定惩罚性数额仍缺失具体规则。
2.准惩罚性赔偿存在的问题
第一，我国长期以来在判决赔偿数额方面的谦抑政策，导致法官倾向于选择法定赔偿。法定赔偿已从确定赔偿数额的最后手段演变成主要方法。第二，参照许可使用费的倍数确定赔偿数额，由于未对倍数上限作出明确规定，导致极大的不确定性，降低了司法裁决的可预见性。第三，在侵权诉讼中，被告出于尽快终结诉讼的目的，易导致约定赔偿数额过高或者计算方法不公平。该情形常出现在专利权人与某些小商品经营者之间，后者的法律意识及应诉能力不强，约定赔偿可能造成此类经营者的经济困难甚至破产。而司法实践中，被告主张约定的赔偿数额过高而请求变更的，一般无法得到法院支持。总之，准惩罚性赔偿的适用多出自法官的自觉，具有随意性及不确定性。
3.惩罚体系的构建是解决二者适用问题的有效路径
二者各自的适用问题看似差异很大，但制度设计目的相同，且均涉及两个共同的核心问题。一是适用要件，明确适用要件不仅有助于权利人谨慎行使诉权，而且有助于法院依法裁判，提高审判质量与效率。二是惩罚尺度，即在满足二者适用要件时，法院应当依照何种标准确定赔偿数额，在实现惩罚侵权人目的的同时做到过罚相当。
（二）降低转换适用成本与明确适用限制规则的需要
二者在适用要件上存在的差异决定了权利人在举证及论理上的不同。故意是准惩罚性赔偿的适用要件，而恶意及情节严重是惩罚性赔偿的适用要件。这种不同导致，权利人将主张损害赔偿的确定方法从准惩罚性赔偿变更为惩罚性赔偿时，需要补充有关恶意、情节严重的证据，并作出法律上的阐释。即使法院依职权适用法定赔偿，法院亦应作相应的证据分析及判理阐释。因此，构建适用条件相同、惩罚尺度统一、以惩罚性赔偿和准惩罚性赔偿为两大支柱的知识产权损害赔偿惩罚体系，无论是对当事人还是法院而言，均将降低转换适用的成本，提高诉讼效率。
此外，为使损害赔偿符合过罚相当、比例协调的法治原则，也有必要构建惩罚体系，明确二则适用限制的统一规则。
（三）知识产权损害赔偿惩罚体系构建的可行性
知识产权惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿均具有惩处侵权人、遏制侵权行为的目的，法院均需考虑侵权人的主观过错及侵权情节。二者所具有的共性使得损害赔偿惩罚体系的构建成为可能。司法实践积累，及域外相关制度也为我国知识产权损害赔偿惩罚体系的构建提供了借鉴。
（一）以故意侵权为适用要件、案件情节为惩罚尺度
结合侵权法原理、域外立法例及我国司法实践，惩罚性赔偿和准惩罚性赔偿适用的主观要件应统一为故意。基于知识产权的权利特点，二者仅应适用于直接故意侵权的情形。案件情节为惩罚尺度，应指案件的全部相关事实，既包括侵权人的主观方面，又包括侵权行为的客观方面。若侵权行为从方式、范围、影响等方面均对权利人造成巨大损害与消极影响，则应认定“情节严重”。
（二）惩罚体系构建下知识产权损害赔偿制度的完善
1.惩罚性赔偿
以知识产权许可使用费倍数确定损害赔偿数额的规定已经体现了对侵权人的惩罚。因此，在以许可使用费倍数确定赔偿数额后，再以该数额的倍数确定惩罚性赔偿的制度缺乏正当性和合理性。此种惩罚性赔偿数额的确定方法在我国《专利法》《著作权法》修订时应予摒弃，在《商标法》《反不正当竞争法》再次修订时应予废除。
2.准惩罚性赔偿
只要侵权人实施了故意侵权行为，依权利人请求即可适用准惩罚性赔偿。在法定赔偿数额确定方面，应结合我国国情并借鉴其他国家或地区的做法，赔偿幅度依据侵权人是否为故意侵权等案件情节予以细化。参照涉案知识产权许可使用费的倍数确定赔偿数额的，应依据案件情节确定具体倍数，案件情节越严重，则倍数应越高。约定赔偿则应受合同法一般规则的约束，在确定损害赔偿时，侵权人可以请求法院对损害赔偿的约定条款进行变更。
（三）知识产权惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿的适用限制
二者本质上仍属民事责任，其适用应受到一定的限制。知识产权制度尤其是著作权与专利制度的终极目标均不是保护在先创新者，而是激励持续创新，故损害赔偿需要适当谦抑，警惕过度偏向在先创新者的制度风险。
对惩罚目的的满足应作为评价二者适用效果的主要尺度。法院应根据刑法上的罪刑均衡原则及行政处罚法上的过罚相当原则，着重考虑侵权人所受惩罚的适当性。侵权行为存在以下情形之一的，法院不应予以惩罚，或应当减轻惩罚：（1）对于同一侵权行为，侵权人已经被追究刑事责任或行政责任的；（2）权利人明知侵权行为发生，但怠于行使权利，或放任侵权行为发生，待侵权人做大做强后主张权利，以获取更高数额的损害赔偿的。
我国应构建惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿相结合，以故意侵权为适用要件，以案件情节为惩罚尺度，并依过罚相当原则、比例原则对惩罚予以限制的知识产权损害赔偿惩罚体系，以发挥二者遏制侵权行为、充分赔偿权利人损失的功能，实现侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应，平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益。
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