内容
“他山之石,可以攻玉。”近年来,我国法学界兴起了一波法教义学热潮,不少学者使用宪法教义学、刑法教义学、民法教义学等名称,并试图通过借鉴德国的法教义学来解决中国司法实践中的问题。应当看到,借鉴德国法教义学以实现其所追求的维护法之安定性的目的,以及其精细化和规范化的经验,对于促进我国法学研究的发展起到了一定的积极作用。但这是否意味着我们必须完全照搬德国的法教义学?此话题需要进行严肃的探讨。
笔者认为,法教义学乃是德国历史发展的产物,它契合德国的哲学、宗教、文化传统,符合德国社会经济条件的需求,深深根植于德国的历史文化传统,很难为我国法学界和法律界所完全继受。并且,“法教义学”这一名称具有误导性,其内容具有局限性,其方法具有封闭性。为了适应我国严格公正司法、保障法律准确适用和维护法之安定性的需要,有必要克服法教义学的缺陷,通过构建中国自主的法释义学体系,有效服务我国当下的立法和司法,进一步推动中国法学的发展。
“法教义学”(Rechtsdogmatik/Juristische Dogmatik)是德国法学领域的一个重要概念,主要研究现行有效的法秩序,并通过体系化和解释工作来增强法律的可预见性和稳定性。法教义学通常被视作德国法学的“品牌核心”(Markenkern),其基于“相同情况相同对待、不同情况差异对待、类似情况相应对待”的人类普遍正义观,通过体系化的工作,实现了相同性、不同性和类似性的透明这一最基本的目标。德国法学领域当中的法教义学之本质在于:以现行法为基础,将个案体系化地涵摄至基本规则与基本原则。正是由于其所具有的上述特征,在德国的法学传统当中,法教义学占据着非常特殊的地位,从而区别于法哲学、法理学、法社会学、法史学等其他亦与法有关的学科,以至于被一些德国学者实际上视作所谓狭义的法学的另一个称呼。
法教义学在德国法学领域中的发展,经历了如下几个阶段:
一是萌芽阶段。“教义学”这个概念,最初是从古希腊哲学、基督教神学以及近代社会科学的演进中产生的。德国法学中的教义学观念,也有着深厚的历史渊源,其发展脉络可追溯至中世纪罗马法复兴时期的注释法学派。在古希腊时期,“从智者和苏格拉底、一直到柏拉图和亚里士多德,以及整个斯多亚学派,法律思考都居于中心地位”。“教义学(Dogmatik)”这一德语概念的词源是“教条(Dogma)”,其来自希腊语中的动词“δoκείν”,后者本身有多重含义,例如“固定的观点”“命令”“具有约束力的学说”。“教义”一词的最初内涵,是指通过权威性的声明和信仰支持的接受来确定,而非通过理性论证来排除怀疑。在教会和神学的历史上,“Dogma”最初是指异端的特殊见解和错误教导,随后变成了用于指称具有约束力的教会教义。故而,“教义学”与神学具有天然的联系。但是,中世纪欧陆的法学研究主要采取的是经院式的注释,着重于对具体问题的逻辑分析,而欠缺体系化的思考和研究。在17、18世纪,理性自然法学派(“莱布尼茨—沃尔夫体系”)奠定了教义学体系化方法论的基础。注释法学派将法学从修辞学中分离出来,形成了一门独立、系统的科学,这一以罗马法律文献为基础的学派,为后世法学的发展奠定了基础。不过,此阶段的注释法学与现代意义上的法教义学尚存在较大的区别,因为其所“探寻的法律真理乃是一种实存的、逻辑的范畴”。
二是形成阶段。到了法典化时期,随着西欧各国民族法典化运动的开展,“实在法”(positive law)成为法学关注的核心,“法教义学”这一强调“从文本到文本”的解释工作的法学分支学科得以正式诞生。德国学者欣郁贝尔(Johanu Melchior Hinüber)于1739年出版的《新神义裁判论与教义学或正义学》(Theodicaei Dicastice Nova Et dogmatica oder Lehre von der Justitz)一书,是首本在书名当中直接以“教义学”为题的法学著作。在此过程中,形式化的法教义学方法得到了运用。不过,根据德国当代学者图尔(Ewald Johannes Thul)的考证,“教义学”概念虽然在18世纪达到“法学的彼岸”,但从19世纪开始才在法学领域内得到迅速的扩展运用。当时,德国法学界掀起了一场深刻的“历史性反思”,历史法学派也主张将“教义学”概念引入法律科学领域,并使法教义学逐渐发展成为德国法学研究的主流范式。不过,历史法学派所主张的并非形式化的法教义学,以萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)为代表的历史法学派学者认为,有机的法必须依靠民族信念才能形成,故而应当把法视为无限深厚的民族意识指引下的民族精神的产物。萨维尼不赞成“形式化的法教义学方法”,相反,他主张在民族精神指导下的教义学研究。他认为,法律是内在的民族精神的反映,故而应当将法律作为一种历史性社会事实加以经验研究。在此观念的指引下,萨维尼等历史法学派学者埋头研究罗马法的材料,最终开创了德国法教义学的先河。这种民族主义的观念,也深刻地影响了潘德克顿(Pandektistik)学派的研究。
三是完成阶段。德国法教义学最终完成于“潘德克顿法学”学者们的努力。潘德克顿学派的基本方法是概念法学(Begriffsjurisprudenz)。该学说认为,法律本身自成一套完整的逻辑体系,任何法律结论都可以根据法律自身的概念和体系推演出来,法律的推理和论证只需要参考法律体系即可,而无须考虑法律体系之外的社会、经济和道德因素。换言之,法律推理应当以“法学实证主义观”为基础,纯粹从体系、概念和定理中推导出法条及其适用,而不容许考虑任何法外因素。概念主义法理学即机械主义法理学,它对德国法教义学的形成产生了重大影响。普赫塔(Georg F. Puchta)深受萨维尼强调法律体系必须构建于民族精神之上并通过法律人之手加以系统化的观点的影响,主张法律要由法律人构建,且法律人所构建的法律要呈现出一个“概念的金字塔”,可以塑造一个内在无矛盾的、自我满足的法律概念学说,并符合法律政策的计划及社会经济的需要。这个概念系统可以为法官的裁判提供足够的依据,法官只需要在概念中寻求依据,便可解决争议。但以耶林(Rudolf von Jhering)、黑克(Philipp Heck)为代表的利益法学派学者对概念法学提出了尖锐的批评,强调利益衡量和价值判断,对法教义学的发展也产生了一定的影响。可以说,历经19世纪的发展,潘德克顿学派对罗马法进行了体系化和系统化的重构,最终形成了一整套精细化的法学体系。
四是发展阶段。在《德国民法典》于1896年颁布以后,德国法学家们更进一步将法学研究的焦点转移到“自己国家的”法律秩序上来,越来越把本国法律置于“本质上来源于德国普遍法学说的封闭式的教条主义概念体系装置”之中。换言之,德国法教义学将德国法学作为一个自给自足的法律体系加以研究。在德国,法典评注的崛起和法学教科书的发展,有力地促进了法教义学的繁荣昌盛,最终到达了“法教义学的巅峰”。德国的法典评注以其完整、丰富、成熟等特点,成为现代法典评注领域的代表。德国现代法律评注出现于19世纪早期,其中具有代表性的评注有慕尼黑民法典评注(Münchener Kommentar)、施陶丁格民法典评注(Staudinger Kommentar)、格吕内贝格评注(Grüneberg Kommentar)(该评注原名帕兰特评注[Palandt Kommentar])以及普维庭评注(Prütting Kommentar)。德国的法典评注之优势,在于其“以简便的打开方式为法典化法律的适用储备了必要的教义学知识”。德国的法典评注对法律实践的重视,以及对法律适用问题的关注,使得理论与实践的关系这一主题被视为法教义学的固定组成部分,即如何对待现实问题,以及现实中对法律的理解,成为法教义学的一个基本主题。自20世纪以来,德国的法教义学又进一步经历了价值法学的发展,最终趋于成熟。
可见,德国法教义学的发展历程,深深根植于德国的历史文化传统之中。一方面,德国法学沿袭了中世纪注释法学派的方法,注重从文本到文本的解释工作,并且相比于法国民法,德国由于地方分权主义(Partikularismus),其民法典的制定晚了近一个世纪,同时这也使得德国对于潘德克顿学派和罗马法的研究与发展,多出了近一百年的时间。另一方面,潘德克顿学派以及概念法学的基本方法,强调以科学建构的精细体系为基础,这种法律文化也有利于法教义学的推广和持续发展,使后者得以对司法实践保有在其他法律文化中少见的决定性影响。上述发展历程表明,法教义学是德国特有的学科,其根植于德国的宗教、法律等特定历史条件,与德国几百年来法学流派的发展存在密切关联。
从19世纪正式诞生至今,德国的法教义学经历了从概念法学到利益法学、再到价值法学的诸多阶段,尤其是以耶林为代表的利益法学和以拉伦茨(Karl Larenz)为代表的价值法学,都进一步发展了法教义学。可以说,今天德国的法教义学,已经不同于《德国民法典》颁行之初那种以概念法学为主流的法教义学。从比较法上看,“教义学”概念主要是在德国被采用,其他国家大都没有采用这一概念,主要原因在于其他国家没有经历德国法学发展的上述过程,故而很难完全接受德国的法教义学理论。我们在考察和借鉴“法教义学”概念时,也必须注意德国法教义学发展的上述历史过程,应当清楚认识到法教义学是德国法学的独特理论与范式,我们不能对其完全照搬。
(一)法教义学作为一门独立学科的功能
在德国,法教义学既被视为一种“理论”,也被视为一门独立的“学科(Disziplin)”。法教义学是德国法律科学的核心标志,作为一门学科,其“意图贯穿和整理实在法,从而引导法律工作,以及回答法律实践中出现的问题”。魏德士(Bernd Rüthers,又译为“吕特斯”)、费舍尔(Christian Fischer)、比尔克(Axel Birk)等人将法教义学作为论证法学是一门科学的重要依据,回应了法律是否具有可实证性、可证伪性这一千百年来的重要命题。而托马斯·默勒斯(Thomas Möllers)则将法教义学方法回归到一般的法原则。但在德国法学界新近的发展中,法教义学不再仅为一种法学方法,而且是一门对理论和实践均具有重要意义的学科。由此也导致了法教义学与法理学、法哲学、法律史的关系难以区分。这种边界的模糊性,也催生了法教义学是否为一门独立学科的疑问。
若要把法教义学作为一门独立的学科,则首先需要解决它和与其在德国法学传统当中相并列的法理学、法社会学、法史学等学科之间的关系。正如拉伦茨所指出的,上述这些法学学科虽然都以法作为研究对象,但其观察法的角度和方式存在差别,因而属于不同的法学学科。魏德士、费舍尔、比尔克等人亦持此观点。具体来说:
一是法教义学与法理学的关系。法教义学作为一门独立的学科,不同于法理学。法教义学聚焦于实在法,服务于司法实践,其并非如同法理学那样注重“形而上”理论的构建。京特·雅尔(Günter Jahr)认为,法理学是法教义学的元理论(Meta-Theorie)。阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)认为,法理学的思考是一种元教义学的思考,是对法教义学的批判。还有其他德国学者认为,法教义学是法内理论,指导法律如何使用,而法理学则是法外理论,指导法律如何修改。也就是说,法教义学关注法律系统内部,法理学则从外部审视法律。概言之,法教义学与法理学最主要的区别表现在:一方面,法教义学不仅是一门学科,同时也是一种法律解释与适用的方法,其主要解决法的适用问题,而法理学主要不是有关法律适用方法的学问,其主要探讨法的一般发展规律、法学的基本范畴等更为一般性的问题,是对法律秩序结构性规律的一种探索。另一方面,法教义学主要解决法律适用问题,其是对具体实证法律条文的整理与运用,并通过体系化和解释工作来增强法律的可预见性和稳定性。法教义学旨在指导法律实践决策活动,因此它不追问法律的形而上学起源,而是关注法律实践活动的决策系统性,其并不解决法律与道德之间的关系问题,也不探寻法律的正确性,而更关注对法律规范本身的理解。法理学则不仅指导法律适用,而且还指导立法、执法等,其涉及法治构建的基本问题。
二是法教义学和法社会学的关系。自19世纪末以来,以埃利希(Eugen Ehrlich)为代表的自由法学派学者提出,法律发展的重心不在于立法、法学或审判,而在于社会本身。埃利希力倡“活的法律”(living law)这一学术概念,认为法律主要不是国家制定的具有一定拘束力的法规,而是从社会中自然产生的行为规范。按照此种法社会学的看法,法律是社会发展过程中的决定因素以及社会因素的发展产物;由法律人制订出来的法律,只是对法律的争执作判决的法律,而社会中的法应该是多元的,法学家的任务便在于探求生活中的法。但是,上述观点没有使得法教义学发生根本性的变更。今天德国的法教义学仍然强调《德国民法典》等实在法体系。一些学者如此概括法社会学与法教义学的区别:法社会学研究的是“活法”(lebendes Recht)或“行动中的法”(law in action),而法教义学研究的是作为现行法律规范总和的法(Recht als Summe der geltenden Rechtsnormen)。
三是法教义学与法史学的关系。法史学运用的是历史学的方法,其关注的是在某一特定历史时期是否存在一定的规范,以及该规范在历史长河中是如何演变的,而对当下仍然有效的法律体系应作何解释,则并非法史学的目标。法史学解决的是法的形成过程问题,即法是如何形成的。易言之,法史学主要研究过去的法。而法教义学主要面对司法实践,在运用法教义学时,只需要了解现行有效的法即可,并不当然需要了解过去的法。正如拉伦茨所言:“法史学家只能运用历史学的方法,法社会学家则诉诸社会学的方法,而法律人(Jurist)之所以成其为法律人,而不是法史学家或法社会学家,就在于它运用法学的(jurisprudentiell)方法。”当然,按照历史法学家的观点,通过法教义学研究现行法,构成了历史研究的起点,法史学是获得法教义的重要手段,只有通过对不同历史时期的法进行研究而形成法教义史,才能保障法教义学的科学性。也有学者据此认为,法史学因此取得了对法教义学的支配地位。
由此可见,法教义学以实在法为导向,承认法律中蕴含某种理念,并且认为法教义学的工作是进行概念体系化。法教义学着力解决法律实践问题,故而德国学者认为法教义学属于实践科学。耶林在其于1857年创办的《当代罗马与德意志私法教义学年刊》的第一卷里面,将法教义学描述为“实践法学(praktische Jurisprudenz)”,即处理现行实在法以及从中产生的法律问题的学问。法教义学借助于清晰的概念体系,通过把握和整理法律素材,经由阐释法律条文的意义而解决现实的法律问题。法教义学强调现行法律规范的权威性,并借鉴学理上的主流观点,按照逻辑的要求,对现行法律规则进行阐释,从而准确解释适用法律。
法教义学的功能,至少包括如下三方面:
第一,对现行有效法律的阐释。这既包括对制定法所规定的法律规则的阐释,也包括对学说和判例形成的所有原理(Lehrsätze)、基本准则(Grundregeln)与原则(Prinzipien)的阐释。由于法教义学的运用需要将法律适用于实践,以解决现实纠纷,因此,其适用对象是现行有效的法律,只解决现行有效的法律如何适用的问题,而非阐释过去或者未来的法律如何产生和发展的问题。经由对现行实在法的描述,法教义学提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范,其具有整理和系统化功能,以确保法律的基本精神得到准确地贯彻,避免不确定、不统一的后果的发生。如此一来,法教义学成为法学教育的核心,法科学生和法律人通过法律评注和法学教科书等工具,学习和理解现行有效的法律体系。
第二,对法律概念体系的研究。法教义学运用法学方法论,按照演绎逻辑的方法,以原则、规则、概念等基本要素发展法学理论,最终形成以现行有效的制定法为基础的权威的法律理论体系。一方面,法教义学具有体系化的功能。法教义学通过系统地整理法律概念和法律制度,整体把握法学体系,使部门法各个部分之间形成紧密衔接、协调统一的有机整体。法教义学通过对现行法律的系统化整理,也为深入而细致地阐释法律,以及法律续造功能(Kritik-und Fortbildungsfunktion)的实现,提供了条件。另一方面,在将法教义学方法运用于现行实在法规范时,需要通过法律概念对现行实在法规范进行一定程度的解构,从而将法律适用回归到一般法律概念的推导过程。拉邦德(Paul Laband)曾将此表述为:“某个特定实在法教义学的科学任务在于法律适度的建构过程中,在于从个别法条回溯至一般概念以及从个别概念推导出结论的过程中。”法教义学通过法律解释的方法,对抽象的法律概念和不确定的法律原则进行具体化,明确法律概念的语义空间,界定法律原则的具体内涵,从而促进对法学概念、理论、制度体系的精细化研究。
第三,对司法实践的指导。法教义学为司法实践和具体裁判提出适用的法律见解,提出解决疑难法律案件的建议。法教义学旨在长期影响同类判决,形成普遍适用的实践原则,其在此方面具体发挥如下功能:一是增强法院判决的可预见性和法律的稳定性的功能。法教义学为法律适用提供了一种普遍适用的模式,在较长时间内能为类案提供类似裁判,由此也就增强了法院判决的可预见性。二是减轻论证负担的功能。即针对特定的法律问题,法教义学提供经过验证且具有说服力的解决方案,从而减轻法学研究和法院判决论证时的重复讨论负担。“发达的法教义学是制定良好法律尤其是确保法典适用性的前提条件。”通过法教义学形成了普遍实践的原则,强化了法院裁判的可预见性和安定性,为特定的法律问题提供可供检验、具有说服力的解决方案。三是“法律适用中约束与创新的功能(Bindungs-und Innovationsfunktion für die Rechtsanwendung)”。法教义学确立了具有共识的解释方法,规范法律体系的解释弹性,防止法官操两可之说来曲解法律而恣意裁判。即便在社会生活发生变迁的情形下,法教义学也能及时发现并解决法律体系的矛盾和冲突,并探索出新的符合整体法学体系的合理解决途径,从而推动理论与实践的革新与进步。其中,法教义学与法律实践之间的有效沟通是其不可替代的功能。
总之,法教义学作为一门实践学科,其针对现行法律规范,并将后者从文本转化为实践。法教义学从法条中提炼出概念,构建精细化的概念体系,并通过概念的推理适用于具体案件之中,从而实现法律规范的准确适用。法教义学的这一特点,的确给我们提供了如何准确、精细化适用法律的经验,并且通过概念体系的准确运用,能够更好地实现法律规则的准确适用。由于绝大多数法条都是由一定的概念支撑,故而把握这些概念,确实对深入理解现行法条文本的含义具有重要意义。
不过需要注意的是,法教义学乃是德国独特的一门学科,如前所述,其发展深深植根于德国的宗教、历史、文化传统,而其他国家的法学并没有采用法教义学的概念,通常都采用法释义学的概念。法释义学也被称为法律解释学,是一种研究裁判活动中如何准确解释法律、寻找妥当的裁判结论、填补法律漏洞的学问。故此,法教义学作为一门独立学科的工作,完全可以通过法释义学来实现。从比较法角度来看,由于法释义学的任务就是从文本中找法,在完成找法之后,就要针对可供适用的法条进行解释,故而这一解释过程确实需要通过概念进行理解和解释,通过清晰地解释法条,运用司法三段论得出裁判结论。而这也正是法释义学需要解决的核心问题。
(二)法教义学作为一种方法论的功能
法教义学在德国并不只是一门学科,它同时也是一种准确适用法律的方法论。此点已是一种共识。作为一种方法论,法教义学发挥着法释义学的功能。法释义学本身也是一种法学方法。直到19世纪中叶,人们才开始习惯于将“法教义学”作为一种工作方法(Arbeitsweise)来谈论。例如,胡果(Gustav Hugo)将法教义学称作一种“手艺式的法学”(Handwerkliche Jurisprudenz)。又如,施密特(Richard Schmid)区分了回归性分析教义学方法和渐进性教义学方法;耶林区分了接受性教义学(低级教义学)与生产性教义学(高级教义学);莱斯特(Burkard Wilhelm Leist)则提到了罗马法教义学处理中的“当下”方式。当时法教义学的关注点是如何正确运用教义学。最早将法教义学运用于法学著作的学者是德国公法学者戈尔伯(Carl Friedrich von Gerber),他在1880年撰写的《德国国家法基础》中系统采用了法教义学方法,使得国家法和行政法作为独立学科得以形成。通过运用法教义学方法,戈尔伯在该著作中确立了其在法律层面的目标和宗旨,并构建了法律概念的科学体系;同时,他对研究素材进行严格限缩,将一切“非法律因素”剔除了出去。戈尔伯的教义学思维和工作方法的最突出特点,体现在其概念建构性的基本态度和方法上。在此之后,弗格(Joachim Vogel)将法教义学视为法律规则的系统化解释;伦纳茨(Jannis Lennartz)将法教义学视作德国法官进行法律适用的一种特殊方法,将法教义学理解为法学的价值指引式思考。
具体而言,法教义学作为一种方法论,其功能主要体现在如下四个方面:
一是追求概念的体系化。法教义学的研究对象是现行有效的法律条文,后者是立法安排的外在表现形式。法教义学的任务,是探寻这些法律条文中构成法律规范的内涵。正因如此,它也被许多德国学者视作狭义上的或真正意义上的法学。法教义学的一项重要功能,是将一个法律规定材料的复杂多样以简洁的“图式”进行类型化。这属于“简化复杂性”的一种表现形式,而“简化复杂性”通常也是人类思维的特点。法教义学通过系统整理法律概念和法律制度,整体把握法学体系,使各部分之间形成紧密衔接、协调统一的有机整体。有德国学者甚至主张建立“概念金字塔”,并在此基础上发展“形式概念法学(fomale Begriffsjurisprudenz)”。例如温德沙伊德认为,只有通过全面把握法律概念,才可能产生真正的法律体系,其三卷本代表作《潘德克顿法教科书》就贯彻了这种“形式—概念”思维,鲜明倡导“法律体系逻辑完备”的理念,主张法律体系是一个由制度和法条所构成的、不存在漏洞的封闭体系,其独立于社会现实。法教义学的科学性,主要体现在其合乎逻辑性和合乎体系性,而无须考虑任何其他学科的知识。
二是追求法律推理的逻辑性。在法教义学的形成和发展过程中,概念法学发挥了重要作用。在概念法学看来,法律秩序是“完整”的概念体系,或者说是演绎或者分析的体系,从基本概念可以推导出特别概念,通过逻辑的演绎,将法律规则适用于事实。按照概念法学的上述立场,其逻辑是“由上而下”的推理形式,即把上位的作为抽象的一般原则的法规适用于具体的事实而导出结论。这是一种演绎的逻辑。法教义学特别强调司法三段论的作用,以此来限制法官在司法过程中的能动性。法教义学一方面从法律规范中抽象出法律概念,另一方面又通过法律概念的逻辑推理,保障法律规范的准确适用。法教义学在实现法律推理之逻辑性的同时,也减轻了法官的论证负担,即法教义学可以提供合乎逻辑且具有可验证性的解决方案,从而减轻法官判决论证时的论证负担。
三是追求法律适用的精细化。所谓精细化,是指在准确地把握法律概念、文义、体系的基础上,遵循一定的规则,精确地适用法律。法教义学的重要功能,在于实现法律适用的体系化、精细化。法教义学通过将法律规则分解为法律概念,并对案件事实进行归纳,从而实现法律涵摄;前一个步骤实际上是对司法三段论之大前提的分析与解释,而后一个步骤则是对司法三段论之小前提的归纳。“具体的事实及其涵摄问题的存在,使得一条法律规范的涵义空间,只能通过与这一事实相结合才能被评价和精确化。”汉斯·普维庭(Hanns Prütting)指出:“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位。”当然,在此过程中,法官的目光也需要在大、小前提之间流转,这就是恩吉施(Karl Engisch)所说的“在规范和事实之间目光的往返流转”。可见,法教义学也可以保障司法三段论的准确运用。司法三段论的运用具有程序控制功能,具体而言:一是必须从特定事实要件寻找法律规则。法官不能简单根据一个复杂的案件事实寻找某一个规则,而只能从具体的事实要件寻找与之相适应的法律规则;二是必须依据法律关系的性质、要素等,寻求与事实联系最密切的裁判规则;三是在寻求最密切联系的裁判规则的过程中,必须对相应的法律规则进行解释,以保障大前提的真实性;四是必须将特定事实和法律规则的构成要件相连接,在此基础上形成妥当的裁判结论;五是在整个过程中必须进行说理论证。在案件裁判中,司法三段论的上述基本程序是不可或缺的,其也是保证公正裁判的基础。
四是统一规则适用的功能。法教义学的宗旨在于追求法的安定性,保障类似案件类似处理。而这就必然要求法教义学通过准确解释适用法律规则,让相同问题基于教义学的通说而能得到相同的处理,形成广泛共识,如此可以起到控制法官恣意裁判、降低法律判断之偶然性的作用。
需要指出的是,上述功能也是法释义学所要追求的目标和任务,它们正是法释义学具有独立地位的基础。比较各国法释义学的概念来看,法释义学不仅聚焦于法律的解释,同时也承担了法律续造和漏洞填补的功能。具体来说,在运用法释义学解释法律规则时,可能需要对法律规则进行变通解释,甚至需要进行一定程度的法律“续造”,这也会推动法律规则的不断发展和完善。质言之,法释义学既可以实现法教义学的功能,也可以弥补法教义学的不足。
(一)法教义学与法释义学的区别
当下在我国法学界颇为流行的“法教义学”一词,出自对德语法学术语“Rechtsdogmatik/Juristicshe Dogmatik”的对译,但后者在包括我国在内的非德语国家和地区应当如何翻译,实际上存在不少争议。日本法学界曾深受德国法学的影响,但通常并不使用“法教义学”一词,而是更普遍采用“法解釈学(法解释学)”这一表述,例如“民法解释学”“刑法解释学”等。在我国台湾地区法学界,王泽鉴教授等人将其称为“法释义学”。而在我国大陆法学界,张文显教授指出,“这里说的教义学实际上就是解释学,或者是西方哲学界和中国文学界所说的阐释学。”张明楷教授则主张使用“刑法解释学”而不是“刑法教义学”这一名称,并强调“不要以为刑法教义学有别于刑法解释学,不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学”。这是因为,“法律解释学”这一术语更贴合中文表达习惯,能够直指核心共识。
法教义学与法释义学都是法学方法论,法教义学作为一门独立学科和一种方法论的功能,如上一节所述,可以被法释义学所替代。法释义学的目的在于为裁判者准确阐释法律、寻求诉争案件的裁判依据提供方法指导,以保障裁判者准确理解、阐释并适用法律规范。法释义学的具体方式,包括狭义的法律解释方法,不确定概念和一般条款的解释方法,以及漏洞填补等方法。也有德国学者认为,教义学(Dogmatik)与解释学(Interpretation)的界限并不明晰,只有当教义学所达到的目标不同于解释学方法时,才有必要创造一个单独的“法教义学”概念。
法教义学和法释义学的联系在于:一方面,二者都是以尊重现行法为前提,都是对现行法进行解释的方法。正如有学者所指出的,法教义学不执着于追问“什么是法”“什么是好的法”“获得对法的认识是否可能”等问题,而是专注于对现行法律的解释和系统化。易言之,无论是法教义学还是法释义学,都是以尊重现有的法秩序为前提、以现行法为基础进行的理论研究,都类似于我们常说的法解释论。另一方面,二者都涉及对现行法的解释。具体来说,法教义学是要通过对现行法的解释来确定其含义,并形成理论体系,而法释义学则研究对现行法进行解释的方法,二者存在一定的交叉。此外,无论是法教义学还是法释义学,都需要研究实践中疑难案例的解决,二者都需要关注逻辑推理、论证以及对法律概念的解释,都要运用一定的方法解决法律的适用问题。
不过,尽管如上所述法释义学和法教义学存在一定的相似之处,但是法释义学不同于法教义学,二者仍然存在如下区别:
第一,法教义学既是一种方法,也是一门学科,而法释义学则主要是一种解释法律的方法和学问。法教义学作为一门学科,它是以现行法为研究对象,并从现行法中提炼出概念体系,从而为现行法的适用提供指导。法教义学是以尊重现有的法秩序为基础,通过各种方法的运用,探求法律规则的含义。其目的是为了以现行法为起点,形成特定法律领域中制度、理论的体系,旨在“通过特别的法律(学)方法”探求法律作为行为标准的“规范意义”。法教义学关注的重心仍然在于规范本身。法教义学作为一门学科,具有自身的内涵和外延。在法教义学自身的内容中,法律解释虽然占据了重要的部分,但后者并非法教义学的全部内容。而法释义学偏重于对法条的准确解释,虽然需要借助概念的体系,但并非所有的概念解释都需要借助法释义学所构建的概念体系。易言之,法释义学主要是一门研究法律解释适用规律的学问,通过归纳、总结、法律解释、漏洞填补、价值判断等法律适用中的一般规律,保障法官严格依法公正裁判,其重心在于解释。
第二,研究对象不同。法教义学既研究法律解释方法,也研究法律文本本身,即从法律文本中提炼出法律概念、体系。同时,法教义学也通过概念推理的方式,保障法律规则的准确适用。而法释义学则主要是一种有关法律解释方法的学问,其并非对法律本体论进行全面研究,而是通过如何准确解释法律,侧重于为寻找法律、解释法律提供正确的方法。法释义学关注的重心并非规范本身,而是规范运用的方法。法学方法论中的法律解释,重在对法律解释方法的探究,而方法论的目的则在于探求法律适用的程序和方法,以尽可能实现裁判的可预期性。因此,与法教义学既关注法律解释适用方法、又关注法律本体不同,法释义学更多地关注法律解释的方法。
第三,研究方法不同。如前所述,法教义学是从法律文本中抽象出法律概念,并构建封闭的法律概念体系,在法律适用层面,只需要进行法律概念的逻辑推演,即可实现法律的准确适用。在运用法教义学时,其法律适用方法仅关注法律规范本身,而不考虑法律规范之外的因素;同时,法教义学方法仅关注现行有效的法律规范,而不考虑历史上的法律和将来的法律。法教义学研究的内容,是以现行法为基础构建法学理论体系,或者更确切地说,它是以现行法秩序为基础,通过解释,形成理论体系作为其内容。而法释义学是以法律适用的方法为研究对象,它关注法律规范如何准确适用以及裁判结论的妥当性问题,其研究方法更为开放。例如,在运用历史解释、目的解释等法律解释方法时,法释义学可能需要考察相关法律规范的历史演变过程,从而准确解释适用法律规则。再如,随着法释义学的发展,一些新的法律解释方法也在不断发展,例如社会学解释方法的运用就不再拘泥于法律文本,而是要考虑法律规范适用的社会效果。
第四,考虑价值判断与否不同。如前所述,传统的法教义学方法之运用,仅关注法律规范本身,而不考虑法外因素,其需要排除价值判断等因素对法律适用的影响。同时,传统的法教义学更关注概念体系的构建。“即便出现新的社会问题或事实材料,法教义学也是通过‘体系内’的微调来适应社会环境的变迁,而非彻底地打碎或根除旧体系。这一点极大地维护了法秩序的安定性,保证了法的可预见性。”而法释义学方法的运用则需要考虑价值判断因素。在某些情形下,价值判断可能直接影响对法律概念之内涵的阐释,甚至会直接决定法律规则之解释方案的选择。法释义学以既有的法律规则之运用为内容,需要回应并解答具体的法律问题,其中不可避免地需要考虑价值判断因素。
(二)法释义学有利于弥补法教义学的局限
1.法释义学有利于弥补“法教义学”名称的误导性
在我国法学界,有不少学者主张应当大力推行法教义学,以此来完成我国法学理论和法律实践的体系化工作,形成中国的法学通说。但是,“法教义学”这一极富德国法学特色的概念能否有效服务于中国实践,值得认真研究。
在中文的语境下,“法教义学”这一概念很容易被理解成是概念法学(Begriffsjurisprudenz),即被误认为纯粹是一种概念的逻辑推导,仅注重逻辑体系、底层逻辑,忽略了价值判断等因素。而如果缺乏对社会经济文化等方面因素的考量,那么将无法准确理解法学的本质。因此,“法教义学”一词在实践中极易被理解为一种机械地、教条地解释适用法律的方法。这种理解偏差,在很大程度上源于“教义(Dogma)”一词。在德语“Dogmatik”和英语“Dogmatic”里,都包含了“教条”的含义。不仅如此,“教义”一词还具有强烈的宗教意味,与我国的法学传统和社会现实不符。从科学史的角度考察,“教义”这一术语最初源自哲学领域,后来在西方的基督教神学中得到进一步应用。在神学的语境中,“教条”是指那些不依赖理性证明,而是通过权威宣示和信仰基础予以确证的基本信条。若将此种带有浓厚神学色彩的“教义”概念简单移植到中国法学领域,将现行法律视为不容置疑的权威,则很可能会引发如下问题:一是将法律简化为概念化的规则体系,掩盖了其背后复杂的价值判断和伦理考量;二是法官在审判实践中面对疑难案件时,只注重法律条文的文义,机械地适用法条,从而忽略了根据体系解释、目的解释、历史解释、扩张解释、限缩解释等多种法律解释规则对法律规范进行准确解释的必要性。
相较而言,“法释义学”这一术语更贴合中文表达习惯,即以现行实在法为基础,通过解释、建构与体系化工作,服务于司法实践的核心目标。法教义学所要解决的主要问题是准确解释法律,增强法的可预见性和稳定性,防止法官操两可之说来曲解法律。而这实际上就是法律解释学所要解决的问题,故而还不如采用“法释义学”这一称呼更为精确。且从比较法上看,法律解释学被两大法系普遍采纳。因此,以“法释义学”概念代替“法教义学”概念,此种做法不无道理。
笔者认为,与“法教义学”概念相比,“法释义学”概念主要具有如下优势:
首先,以解释为中心构建其体系。即聚焦法律条文在司法实务中的解释技术,弱化抽象理论体系的构建,使“解释”本身成为方法论的核心。如前所述,在中文语境下,“法教义学”这一概念很容易被理解为概念法学、教条法学,即过分强调概念的逻辑推演、体系构建和形式自洽,却忽视了价值判断这一法学研究中的核心要素。而法释义学则关注法律解释技术本身。当然,在法律解释的过程中,也会关注“法外”因素,例如价值判断、社会效果等。
其次,明确该门学问的宗旨。即通过为法官提供系统的法律解释方法和论证工具,确保裁判者能够准确阐释法律规范、确立裁判依据,服务于严格公正司法,维护法律适用的可预期性与安定性,最终实现司法公正的价值目标。法教义学的核心是法律解释学,与其容易被人误解,不如直接采用“法释义学”这一概念称呼,更容易为各国学者所共同理解。
最后,为法律研究和司法实践构建沟通的桥梁。法教义学以维护法律适用的统一性和可预见性为其核心目标,致力于完成法律适用、法律发展与体系构建等根本性任务。但这些目标的实现,完全可以依托法律解释学来完成。实际上,法律解释学不仅能够承担法教义学的全部功能,更能有效弥补后者在开放性、社会互动性和创新性等方面的固有局限。通过比较考察各国的法释义学,可以发现法释义学不仅包括各种法律解释方法,在法律解释中也不拘泥于封闭的法律概念体系,而且也涵盖了法律续造。例如,其包括了类推适用、目的论限缩和目的论扩张等方法,这就可以保持法律调整范围的开放性,并可以根据实践的需求发展法律。
2.法释义学有利于弥补法教义学内容的局限性
法教义学的优势在于体系化和由此产生的秩序化。然而,这一为法教义学所引以为傲的优势,也天然地伴随着某些劣势。秩序化所带来的便利,使得法教义学极易引发“体系自足性”问题,而此种“体系自足性”也构成法教义学的根本缺陷。体系的自足,意味着问题往往可以在体系内寻找到答案,在体系内寻找答案也是最简便的法律运作方式。然而,由此引发的将是不断在体系内膨胀的知识和与外界的壁垒。至此,高度秩序化也就意味着过于封闭化。正如一些德国学者自己所反思的那样,法教义学“太德国了、太孤僻了、太垄断了”。相比之下,法释义学被两大法系普遍采纳,更具普遍性,有利于通过广泛借鉴各国法释义学的先进经验促进这门学问的发展。因此,法释义学更有利于克服法教义学在内容上的封闭性,进而言之:
第一,法释义学并非仅仅注重现行法的文本。现代法释义学虽然是从现行法的文本出发解释法律,但是,一方面,从法律解释方法来看,历史解释、目的解释等方法的运用,并不拘泥于现行法律规范,不仅追问法律规范的字面含义,而且从法律规范的演化过程,追问法律规范的历史含义。与法教义学固守现行法的文本不同,法释义学保持了解释方法、解释对象的开放性。另一方面,在法律漏洞填补方法上,法释义学区分法律漏洞与立法者的有意沉默,而在认定相关情形是否构成立法者的有意沉默时,必然需要考察立法者的立场。但法教义学则在此方面带有明显的封闭性色彩。
第二,法释义学能够兼容考虑价值判断。传统法教义学排除法外考量,试图从现行法的文本中提炼法律概念,构建封闭的概念体系。传统法教义学认为,法典的设计和体系安排本身,也包含了运用“Dogmatik”的过程。但这就可能忽略了立法过程中的价值判断。虽然立法也会涉及体系与逻辑,但像民事行为能力年龄的确定、刑事责任能力年龄的确定、某项交易是否违法无效,甚至是否允许堕胎等等,更多是价值判断,需要在立法过程中作出尊重社会共识的选择。法教义学倾向于将法律视为中立的规则体系,而这就可能忽视法律背后的价值判断和伦理问题。虽然有观点认为,如今的法教义学并不排斥价值判断,但事实上,法教义学所判断的价值也仍然是“体系性的价值”。在涉及公平、正义等价值冲突时,法教义学可能无法提供充分的解释。相较而言,法释义学可以有效区分法律的制定与法律的适用,其含义也清晰易懂,为我国过往的习惯所遵从。法释义学同样注重概念运用,但同时也考虑价值判断。价值判断会影响规范解释、解释选择等。例如,目的解释方法其实是与价值判断不可分割的。而在漏洞填补中,有关漏洞的识别与填补等,都需要法官准确地进行价值判断。在现代社会,虽然法律日趋健全,但是法律的社会价值考量也愈发重要。
第三,法释义学更能适应社会的发展变迁。法作为调整社会生活的规则,天然地具有社会性。在此背景下,法律规范需要能够顺应具体的、历史的社会交往情况变化,法也只有在被纳入具体的社会现实状况进行解释时,才构成符合目的性的规范。然而,法教义学与社会生活的互动,却并未如推崇法教义学的学者们所预想的那般良好。事实上,“在教条中组织起来的法秩序阻碍了法律与社会现实的全面融合”。尤其是对新兴领域(例如人工智能、数据保护等)的法律问题,法教义学可能反应迟缓。法教义学与神学教义学最大的区别在于,“法教义学是一门指向时代而非永恒的学问”,因为法教义学总是产生于特定的社会背景之中,并且受到时间的限制。故而,在社会生活发生剧烈变化时,旧的法教义学内容只能被动地经由其他方法的介入缓慢地予以修正,但却无法及时、敏捷地适应新的社会问题。
第四,法释义学注重借鉴其他社会科学的研究成果。传统法教义学的内容缺乏向其他社会科学的开放。这种封闭性体现在它与其他学科之关系上,即传统的法教义学不注重引入其他学科的方法与借鉴其他学科的研究成果。但法教义学若想避免沦为教条主义,则必须接受其他学科的质疑,必须保持认知上的开放性。可以说,法释义学恰恰弥补了法教义学上述在内容方面的封闭性缺陷,能够更好地适应社会发展变迁。一方面,现代法释义学引入了社会学解释方法。在现代社会,如何使纸面上的法能够成为“活的法”和“行动中的法”,是两大法系皆关注的焦点,也成为法律解释学的研究重点。社会学解释方法由此日益显示出其重要性。社会学解释方法的产生,实际上是通过引入社会学的方法来衡量法律的社会效果,从而使得法律与当下的社会直接发生作用,实现法律与社会的互动。社会学解释方法主要是从法的妥当性出发,更确切地说,就是强调法律在当前社会的妥当性,通过预测和考虑法律规范适用后引发的社会效果来解释法律。这就使得法释义学可以适应社会发展的需要。另一方面,“法教义学”这一概念往往容易被理解为具有封闭性的特点,因为“教义”表明其难以向社会、经济、文化等外部因素开放,而仅仅局限于规范与规范之间的逻辑推导,从而可能导致法律与其他学科(例如经济学、社会学等)的隔绝。进一步说,上述这种附随于“法教义学”概念的封闭性特征,将导致其忽视法律本身以及所处社会的变迁与发展,不利于法学的发展和进步。事实上,每个法律制度背后都蕴含着深刻的社会文化因素考量,这也正是法经济学、法社会学等跨学科研究在美国等国家和地区兴起的重要原因之一。
“法教义学”一词强调法律的稳定性和权威性,但在面对制度革新时往往缺乏有效的理论支撑。这一局限在人工智能、区块链治理、数据产权等新兴领域尤为突出,其理论回应速度远跟不上技术迭代的步伐。以数据产权为例,若以传统民法中的物以及物权去理解数据,则无法解释数据中多元权益主张之间的复杂交织甚至相互冲突的现象。法教义学此种封闭性的理解,会导致法律适用过程脱离价值判断。事实上,当面临公平、正义等价值冲突时,传统的法教义学往往难以提供令人信服的解决方案。当法律存在空白、社会环境急剧变迁或者根据既有规则将会得出极端不公正结论等情形时,就需要吸收其他学科的养分,为问题的解决提供新的视角与方法。而法释义学则可以保持与社会学等其他学科的交叉融合,并在此种交叉融合过程中,使法释义学更能适应社会发展变迁的需要。综上所述,传统法教义学的封闭性倾向,使其不能向社会经济文化等各个方面的因素开放,纯粹是从规范到规范之间的逻辑推导,很容易忽视法律的变迁发展,不利于法学的发展。
3.法释义学有利于克服法教义学方法的封闭性
德国传统的法教义学在方法上存在一定的封闭性,在其长期的发展过程中,尤其是经由概念法学对概念体系的建构,已经形成了十分发达的法教义学体系,甚至可能陷入“体系自足”(Systematische Selbstgenügsamkeit)的风险。进而言之:
第一,传统法教义学注重演绎推理,但不注重归纳推理。如前所述,法教义学更注重在方法上进行演绎推理。尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征。法教义学为科学思考和控制法律实践提供了概念工具。值得注意的是,也有德国学者对法教义学的演绎推理进行了反思,指出法教义学侧重于逐一审查法院在个案中发展出来的中间层级的概念,反而忽视了一般性的基础规则,缺乏与法律之间的重新勾连(Rückbindung an das Gesetz)。而现代法释义学虽然大量以演绎推理的方法展开,但其并不完全限于演绎推理,也包括归纳推理,例如类推适用中的总体类推;在不确定概念和一般条款的类型化过程中,现代法释义学也要使用归纳推理的方式,概括其基本内容。但是,法教义学主要采纳演绎推理的方法,即把抽象的法律概念适用于具体的案件事实。此种方法虽然有其优点,但可能无法解决特定情形下的法律适用问题。事实上,在法律适用过程中,归纳推理如今越来越受重视。
第二,传统法教义学过于偏重概念的推理,相对忽视了价值判断的重要性,这也是法教义学为何受到诟病的重要原因之一。传统的法教义学受概念法学的影响,过分偏重概念建构。以耶林、黑克为代表的利益法学派学者强调利益衡量和价值判断,曾对概念法学提出尖锐的批评。1877年,耶林在其名著《法的目的》中提出,“目的是整个法的创造者。”耶林认为,法律是人类意志的产物,是社会的产物,是基于特定人群的目的而产生,因此,法律的解释必须先了解法律的目的。黑克也认为,“法官是一种‘思考的服从’,不是要求单纯逻辑地适用概念,而是要求一种考量到利益评价……一种考虑到‘法律之精神与意义’的判决。当然,这样的判决是以一种正确的法律解释为前提的。”晚近几十年来,法教义学发展的重要方向之一,是开始大量关注原则问题,借助法律原则来建构规范领域或法律制度,它们继续塑造对具体条文的基本理解和解释,并在解决疑难案件时指明方向。在这一时期,利益衡量作为一种解决手段开始形成,用以应对法律原则之间的冲突。但尽管如此,德国的法教义学还是无法摆脱对抽象的概念演绎的偏好。法教义学认为自身在历史和政治上中立,是一种价值无涉的纯净体系。也因此,法教义学被一些学者批评是“为艺术而艺术”,即法教义学生成的教义学结构,可能是某种有着无尽分叉的“精密系统”,此种系统过于抽象,以至于无法满足生活现实的需要。沃尔克曼(Uwe Volkmann)便提醒人们警惕一种“过度的教义化”:判例和学说变得过于冗长、复杂,无法适用于知识传播,并且是以牺牲灵活性和发展的开放性为代价。相比之下,现代法释义学不仅注重概念的逻辑推演,而且也注重价值判断。
第三,传统法教义学注重逻辑自洽,排斥实证研究、经济分析等交叉学科的方法。德国的法教义学对法律规范的解释,更注重的是以法律原则为基础的演绎推理,相对忽视法律规范在社会中产生的实际影响。例如,在数据成为当今时代的重要资产后,德国学者首先采取的对应策略是将数据纳入所有权的客体,适用物权法规则,关于该种方案将对数据流通产生何种影响,则缺少实证研究。又如,在讨论侵权法的过失时,德国法教义学的传统是结合司法实践具体阐释“交往安全义务”的内涵,相比之下,美国的法学理论则是采取经济分析的方法,提出了汉德公式(Hand Formula),或者卡拉布雷西(Guido Calabresi)所称的“最便宜的成本规避者(cheapest cost avoider theory)”理论,以合理分配风险责任。应该承认,实证研究和经济分析为法学理论的发展注入了新的活力。
总而言之,相对于德国传统的法教义学而言,法释义学更具开放性。现代法释义学通过引入社会学和经济分析的解释方法,向交叉学科的方法开放,变得更加灵活,在漏洞填补的方法中,法释义学也注重采用实证研究等方法,对促进法律适应性、填补法律漏洞发挥了重要作用。法释义学方法的此种开放性,有助于克服法教义学体系的封闭性。
(一)法释义学是服务于立法和司法的重要学问
“毋庸置疑,我们的时代是解释的时代。从自然科学到社会科学、人文科学到艺术,有大量的数据显示,解释成为20世纪后期最重要的研究主题。在法律中,‘向解释学转向’的重要性怎么评价也不过分。”在我国,中国特色社会主义法律体系已经形成,尤其是在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布实施之后,大规模创设民事立法规则的时代业已结束,我们要从重视立法论转向重视解释论,建构中国自主的法学知识体系。法谚云:“法律非经解释不得适用。”抽象的法律文本只有通过解释才能与具体的案件发生连接,法律解释是沟通立法者意思和人们对法律之理解的媒介,是法律从纸面走向生活的工具。就此而言,法释义学应当成为我国当今法学研究的重心和主要范式。
法释义学在传统上被认为主要是运用于法律适用的过程中,是以法律适用为中心构建起来的一门学问。但是,除了服务于司法,法释义学还有服务于立法的功能。这也是法释义学相较于法教义学的优势之一,因为法教义学的运用场景是司法领域,而不及于立法领域。具体而言:法释义学通过将法律概念精细化和体系化等方式,以及其独特的方法论的功能,有助于提升立法质量。法释义学不仅是一门关于法律适用的学问,而且其也应当服务于立法。例如,立法者在制定新的法律规范时,就要运用体系解释的方法,对既有规范的外部体系和内部体系进行阐释,以防止新的法律规范与现有的法律体系发生冲突。魏德士强调规范目的在立法作业中的重要意义,认为法律规范乃是立法者为了实现特定的规范目的而创设,即通过设定某一构成要件并将其与法律效果相联结,立法者所要表达的,乃是其对如何规制特定社会关系之构想。据此,立法者一方面应当明确其所追求的规范目的,另一方面需要确定实现规范目的之适当且均衡的法律手段。这就体现了目的解释的方法。此外还应当看到,立法解释也是一种立法活动,是立法者行使立法权的延伸。就法律的修改而言,即便是对单行法的修改,其成本也是较高的。若能通过法律解释的方法消除立法上的冲突,则完全可以考虑法律解释的路径。相对于立法和修法,立法解释的程序更灵活,效率更高,更有助于维护法律的稳定性。但是,我国自2020年公布《民法典》以来,立法机关还没有通过立法解释的方式就《民法典》相关规则的适用问题作出解释。这就使得民法典规则的解释适用问题大多由司法解释来解决,并导致一些本应由立法保留的民事基本制度(例如《民法典》的时间效力等),都需要通过司法解释来规定。而这显然不符合我国《立法法》的相关规定。通过法学方法论所总结的法律适用规律,也可以在立法过程中被大量采用,从而完善立法技术、提高立法质量。
法释义学的中心任务是服务于司法实践。法条有限,世事无穷。法的安定性要求同案同判,但在实践中几乎不存在绝对相同的案件,因此只能实现类似的案件类似处理。更何况在现代社会中,新情况新问题大量出现,期望法律能够规范社会生活的方方面面,只能是法学家的幻想。“法典不可能没有缝隙。”我国长期以来主要是采用司法解释来统一裁判规则。而司法解释的大量存在,与充分发挥裁判者在法律解释中的作用之间经常形成一种张力。司法解释越多、越具体,则裁判者在解释法律时受到的限制就越严格。与立法活动相类似,司法解释有时也具有一定的滞后性。在司法解释颁行之前,不可避免地需要裁判者自己作出解释。因此可以说,裁判者的解释空间无法避免。而且,由于司法解释具有准立法的功能,故而即便其对特定的新型问题作出了规定,其规定仍然具有抽象性和概括性,如何将其与特定的案件事实相联结,以及如何解释适用该规则,仍然有赖于裁判者的解释。故此,为了真正实现法的安定性,应当赋予法官针对个案进行法律解释的空间。而这就要求建构中国自主的法释义学。
法律解释在克服法典之局限性方面具有及时有效性。我国《民法典》虽然构建了完备的规则,但社会生活在不断发展变化,会有许多新情况新问题不断出现。这就需要充分发挥《民法典》的规范储备功能,运用参照适用、类推等法律适用方法,填补法律漏洞。可以说,法律解释活动越发达,科学性越强,成文法的生命力就越长久,其在社会生活中的规范效果就越明显。法释义学是推动民法典发展的重要路径,而要准确运用法律解释方法,就必须发展法释义学。法释义学作为一门适用法律的学问,在准确解释、适用《民法典》的过程中将发挥重要的作用。我们应当注重运用各种法律解释方法,将其运用于实践、解决实践问题,并不断推动法律的发展和完善,在此基础上,推动中国自主法释义学的体系构建。
(二)中国自主法释义学的体系构建
中国自主法学知识体系的构建,应当将法释义学作为重要的内容。法释义学是沟通理论法学和部门法学的桥梁和纽带,它是法学体系中的重要组成部分,既有理论法学的特征,亦有强烈的实践品格,因此也可以被归入实践法学的范畴。从这个意义上讲,法释义学是一门沟通法律研究和司法实践的学问。中国的法释义学应当保持下列基本特征:
第一,自主性。法学是国家治理体系的知识载体,是民族历史记忆和实践经验的理性提取。建构中国自主的法释义学,必须持续关照中国实践、时代发展、人类进步,坚持以我为主、兼收并蓄、突出特色的方针。中国的法释义学应当从中国实际出发,把中国经验提升为中国理论,解决中国司法实践中的现实问题。需要指出的是,建构中国自主的法释义学,并不意味着要排斥异域法律文化。中华文明的博大气象,就得益于中华文化自古以来开放的姿态、包容的胸怀。我们在建构中国自主的法释义学时,必须坚持开放、包容和交流的态度,了解全世界法学的学术前沿与发展趋势,并通过充分交流和借鉴,永葆我国法学的时代性和科学性。对人类法律文明的优秀成果,应当像鲁迅先生所说的那样,“我们要运用脑髓,放出眼光,自己来拿”。借鉴人类文明的先进法治经验和成果,在吸收消化后为我所用,这本身也是构建中国自主的法释义学的组成部分。也因此,德国法教义学的有益经验,只能是我们借鉴的素材,只能服务于我国立法和司法的需要,而不能完全照搬。简单地照搬德国法教义学的体系,必然会面临缺乏中国自主性的问题,由此导致水土不服,甚至是时空错乱的现象。
第二,实践性。法学是一种经世致用的实践性学问。正如德沃金(Ronald M. Dworkin)所指出的,“法律是一种不断完善的实践”。法释义学只有源于实践并服务于实践,才能成为具有生命力、解释力、引领力的理论。我们有世界上规模最大的执法司法实践,每年产生大量的裁判案例。成千上万的鲜活案例为我国的法学研究提供了丰富的素材。这些案例是我们在中国构建法释义学的重要本土资源,为构建中国自主的法释义学提供了丰富的素材,也为法释义学的发展提供了丰富的资料。法释义学应当对司法案例保持高度关注,唯有如此,才能发现实践中的新问题并予以回应,了解司法实践中的成熟经验,并从中总结出可供广泛适用的规则。一方面,司法实践中形形色色的案例给法律解释提出了难题,一些立法者没有考虑到的案件事实发生后,裁判者如何解释法律才能解决相关纠纷,这就需要运用中国自主的法释义学。另一方面,司法实践中的大量案例,既提供了成功的经验,也提供了可供反思的对象。中国自主的法释义学之构建,应当在总结司法实践的基础上,对成功经验进行提炼,对不足之处进行反思。例如,《民法典》共有28个条款规定了参照适用,而参照适用的方式方法在司法案例中表现各不相同。如何准确理解参照适用的方法,就是中国自主的法释义学要解决的重点问题。我国民事立法发展的经验表明,从司法实践中总结出来的规则更具有生命力,也具有极强的可适用性,因为它是从社会生活中生长出来的经验。中国法学正是在不断总结司法实践经验的基础上,发现新的规则,发展新的理论,促进自身的发展和繁荣。
第三,体系性。法学之所以是一门科学,主要是因为法学本身具有科学的理论体系和研究方法。从全世界来看,经过两千多年的发展,法学在自身独特的研究对象之基础上,已经形成了一些具有共识性的概念、规则和制度,形成了富有逻辑、体系严谨的理论体系。法释义学的体系性,包括解释方法的体系性和价值判断的体系性,具体来说:
一方面是解释方法的体系性。这包括狭义的解释方法、不确定概念的具体化和法律漏洞的填补。早在古罗马时期,罗马法学家就已经提出文义解释、目的解释和类推解释等法律解释方法。经过两大法系的学者们的不懈努力,如今已经就文义解释、体系解释、历史解释和目的解释,限缩解释、扩张解释、反面解释以及合宪性解释,基本形成了共识。但是,对于社会学解释、经济分析等方法能否被引入到法律解释之中,仍然存在着争议。尤其是对各种法律解释的功能的运用、程序以及先后顺序,还缺乏共识。漏洞填补的方法,主要是类推使用、目的性扩张和目的性限缩、比较法的漏洞填补等,如今学界也已经就此形成了某些基本共识。如何在采纳这些方法的基础上,形成中国独特的法律解释方法,这是中国自主的法释义学之构建的重大课题,仍有待进一步的研究。
另一方面是价值的体系性。价值在哲学上是指客体对于主体的某种效用。所谓法的价值,是指作为一种社会规范的法律所体现的、可以满足人之需要的功能和属性。所谓价值判断(Werturteile),是指在司法裁判活动中,根据一定的价值取向,判断争议所涉及的法律利益,实现法律所追求的公平正义。司法裁判追求个案裁判的正当性,故而其始终是一种“价值导向的思考程序”。事实上,法律规范中充满了价值判断,因为任何完整的法律规范都以实现特定的价值观为目的,并对特定的法益和行为方式作出评价。在规范的事实构成与法效果的联系中,总是存在着立法者关于正义、自由、平等、效率、安全等价值所做的判断。价值判断在司法过程中的应用,是指以特定的价值作为标准去裁判争议的个案。中国自主的法释义学之构建,应当始终以中国特色社会主义的价值追求为根本宗旨。价值决定了具体制度及其法学研究的具体形态和样貌。只有始终秉持以社会主义核心价值观为中心的价值理念,才能构建好中国自主的法释义学。例如,《民法典》第1019条第2款规定:“未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”从该条规定来看,在肖像权和著作权发生冲突的情形下,肖像权要优先于著作权受到保护,其背后体现的是人格权保护优先于财产权保护的价值理念。《民法典》规则所体现的不同价值的序位性,也要求在运用各种法律解释方法时,不能仅从法律文本出发进行机械解释,而是应当探究《民法典》规范所体现的价值理念,并在此基础上借助各种法律解释方法解释和适用法律。
第四,开放性。首先,法学应当与社会变迁保持同步。社会不断发展演进,法学也应持续适应新兴业态、新技术以及由此带来的各类新问题。与其拘泥于概念体系的一致性,不如强调理论的开放性与前瞻性,使其能够更好地回应现实社会的发展需求。例如,以互联网、物联网、云计算、大数据、人工智能、区块链为代表的现代信息科学技术,推动了人类社会的进步,深刻改变了我们的生产方式和生活方式。与此同时,这些现代信息科学技术也给现有法律带来了一定的冲击。例如,数据正在经济发展中发挥着越来越重要的作用,但是我国现行法律还没有对数据作出专门的规定。法释义学需要以《民法典》等基础性法律为依据,结合数据自身的特征,对数据确权和数据流通中的权利义务关系进行探索。其次,构建中国自主的法释义学,要向所有的社会科学开放。法学是一门独立的科学,但这并不意味着法学就应当排斥其他社会科学的知识与方法;恰恰相反,法学可以为其他社会科学研究成果的实践转化提供路径。在法释义学中,应当积极引入社会科学的视角,借鉴社会学与经济学的解释方法,拓展目的解释的内涵。讨论立法目的时,不应仅停留于文本层面,而应结合价值判断,构建法与社会之间的互动机制。以经济分析的解释路径为例,在反垄断法中,对何谓“市场支配地位”的解释,便需要结合经济学分析。例如经济学家认为,滥用市场支配地位可导致价格提升至竞争水准以上、降低产量、削弱创新及其他降低消费者福利的损害。又如,在侵权法中探讨“预防”理念时,也应引入“预防成本最小者”理论、汉德公式等经济学工具。这种交叉学科的方法丰富了法释义学的内涵,是德国传统的法教义学未能充分顾及的重要补充。
第五,共识性。法释义学应当是对司法实践经验的总结,须建立在经验和逻辑的基础上,应当在各种方法的运用、各种方法的体系构成以及适用范围、适用程序等方面取得共识,而不能由不同的法官完全各说各话,否则必将损害法的安定性。法释义学的重要目的,就是要形成对方法及其运用的共识,此种共识对于保障依法公正裁判具有重要意义。美国学者费希(S. Fish)指出,法律共同体应当成为“解释共同体”,“在这个共同体内,存在一些公认的、约定俗成的标准……这些标准告诉共同体的成员,哪种法律论据是有说服力的,哪种论据处理方式是可接受的,哪种思维方法是可以在同僚中取得共鸣的。”通过形成具有共识的解释方法和规则,并将其运用于实践,才能使相同问题基于法释义学的通说而得到相同的处理。
以最高人民法院发布的指导性案例第249号为例。该案提出了一个既有研究关注不够充分的问题:诉讼时效普通期间多次中断的,是否适用20年最长诉讼时效期间的规定?在该案中,银行作为债权人在借款债权存续的18年间多次发送催收通知,义务人虽均予签收,但由于最终权利人起诉时距离借款债权到期日已经超过21年,义务人在诉讼中主张诉讼时效抗辩。《民法典》第188条第2款规定:“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”依据文义解释的方法,最长诉讼时效不适用中断,只能适用延长。但是最高人民法院认为:“从立法目的看,诉讼时效制度旨在督促权利人及时行使权利,维护社会关系、交易秩序的稳定。本案中,债权人持续主张权利,并未怠于行使权利,依法构成诉讼时效中断。”由此就产生了文义解释和目的解释之间的矛盾。这实际上是各种法律解释方法之适用顺序的确定问题。笔者认为,文义解释应当优先于目的解释得到适用。也就是说,原则上应当先采取文义解释的方法,只有在文义解释存在模糊或不确定性时,或者在文义解释的结果严重违反公平正义原则的情况下,裁判者才能诉诸目的解释,而不能首先就对法律规范进行目的解释,罔顾立法者所规定的法律规范的原意。
法谚云:“法律不重诵读,而重解释。”随着中国特色社会主义法律体系的形成,我国进入一个“解释”的时代。于是,中国自主的法释义学体系之构建,被提上了我国法学研究的重要日程。中国自主的法释义学,是兼具本士性与借鉴性、继承性与超越性、原创性与时代性、科学性与 实践性的知识生产行动,是立足中国实际、着眼人民需求、回应时代变革、回答实践之问的真学问、大学问。德国的法教义学虽然在一定程度 上推动了我国法学研究的发展,并有助于法学研究服务于司法实践,但其局限性也不容忽视。为了弥补这些缺陷,有必要从法教义学迈向法释义学。
构建中国自主的法释义学,需要立足于中国本士经验,在借鉴国外理论发展的基础上,结合社会学、经济学等其他社会科学的方法,关注法律与社会现实的互动,增强法律的适应性和灵活性。同时,在法律实践中,也需要在尊重法律权威的基础上,注重价值判断和社会效果。正如美国比较法学家梅里曼 (John Henry Merryman)所言,法律植根于文化和历史,是对特定社会发展阶段的制度需求的反应。方法问题亦是如此,完全照搬照抄德国的法教义学方法,将注定是削足适履。中国自主的法释义学体系之构建,应当始终立足于 《民法典》等现行有效的法律,而不是在概念体系中自我演绎,尤其应当注意避免陷入德国法教义学的那种“体系自足”泥潭,更不能简单照搬照抄德国的法教义学体系。我们需要学习西方观察问题的方法,但是我们不能简单移植他们根植于其特定历史文化背景观察社会现象所获得的结论。我们只有坚持“创造性转换”,秉承“以我为主,为我所用”的态度,才能建立一套符合中国国情的法释义学体系和方法。