过错能力指当事人对其过错致害行为承担民事责任的能力。越权代表情形中，法人应否承担责任，前提须探讨法人是否具有过错能力的问题。法人的过错能力涉及法人拟制说、法人实在说等“法人本质”理论。法人拟制说与法人实在说的根本区别在于是否承认法人具有行为能力，而其中过错能力是当事人实施以过错为要素的违法行为的能力。

法人拟制说认为，行为是以具备思维和意志的存在体即自然人为前提的，作为拟制主体的法人并不是这样的人。因此，法人存在一个内在的矛盾：法人一方面被拟制为具备财产法上的权利能力，另一方面又不具备通过行为取得财产权的条件。权利能力与行为能力的非对称结构导致了法人拟制说的五个瑕疵：第一，无法解释法人机关如何获得对法人的代理权；第二，无法解释法人如何终止自己；第三，难以解决法人实施事实行为与违法行为之问题；第四，难以解释法人机关侵害第三人权益为何应由法人承担侵权责任；第五，无法圆满地解释法定代表人更换对法人主观状态的影响问题。因此，法人拟制说不适合作为法人权利义务关系构造的教义学基础。

法人实在说认为，法人具备行为能力，可以通过法人的代表机关作出意思表示，代表机关的行为就是法人的行为。在高度组织化的当代社会，赋予组织体完备的民事能力是法教义学的客观需求。我国《民法典》第59条规定法人具有民事行为能力，是法人实在说在我国的实证法基础。

法人的过错体现于法人机关的行为之中。法人过错的承载者主要是法人的执行机关与代表机关，个别情况下也包括法人的权力机关。目前主要争议在于：行为机关，即执行机关与代表机关，在其权限范围外实施行为致人损害是否构成法人侵权行为或者其他违法行为。分析该问题需区分法律行为与违法行为。权限外法律行为原则上不属于法人行为，不能在法人与相对人之间生效，除非构成表见代表。而侵权行为等违法行为系在私法自治框架外，不能简单地依行为机关的权限范围划定法人违法行为的界限。《民法典》第62条第1款中的“因执行职务”不应解释为“在权限范围内”。此项立法表述旨在区分法定代表人为法人实施的行为与其为自己实施的行为，前者为法人行为，后者为个人行为。其重心在于强调损害与执行职务的关联性，不在于区分权限范围内与权限范围外。

从过错形态看，法定代表人出于故意或过失实施越权代表均构成法人过错。法人之所以需要为其法人代表人之故意承担责任，主要是因为故意致害行为与法定代表人的地位、职权具有密切关联性。在越权代表情形中，除了代表机关本身的过错依据机关说构成法人过错之外，法人其他机关也可能存在足以构成法人过错的过错。

综上，在越权代表情形中，不构成表见代表且未经追认的，法定代表人实施的法律行为不能归属于法人，但法人需要就其过错向相对人承担损害赔偿责任。法人的过错体现为因故意或者过失向相对人提供关于代表人未越权的不实信息，误导相对人致其陷入越权代表的法律行为。法人过错既存在于法定代表人（代表机关）的行为中，也可能存在于法人执行机关或者权力机关的行为中。法定代表人向相对人提供关于其行为未越权的不实信息系因执行其代表机关职务而发生的，符合《民法典》第62条第1款规定的“因执行职务造成他人损害”之要件。

（一）责任类型与责任范围

越权代表中法人责任可能是缔约过失责任，也可能是侵权责任。

就缔约过失责任而论，在与相对人磋商缔结合同的过程中，法人负担先合同义务。此项责任属于消极利益损害赔偿责任，相对人付出的各种缔约费用、放弃其他缔约机会或作出其他投入就是应由法人赔偿的相对人的消极利益。以公司越权担保为例，担保合同因法定代表人未经股东会或者董事会决议之特别授权而不发生效力，依一般交易观念，可以认定相对人错失了其他担保机会，且主债务合同的缔结也是相对人（债权人）的信赖投入，这些均是相对人的消极利益。从这个角度看，最高人民法院《九民纪要》第20条结合《担保法解释》第7条，有其合理性。在公司向债权人承担赔偿责任的限度内，实际效果接近于（但不等同于）公司为他人的部分债务承担担保责任。

就侵权责任而论，相对人因越权代表之法律行为不发生效力而遭受损失，本质上属于纯粹经济（财产）损失，并非所有权、用益物权等绝对权遭受侵害，因为即便相对人因该法律行为失去某物，当时也是基于其意思而处分该物的所有权，并非受他人侵夺。纯粹经济损失适用侵权责任须符合特别要件，如致害行为系故意违背公序良俗或者违反以保护他人为目的之法律。在越权代表情形中，仅当法定代表人故意向相对人提供关于其未越权之不实信息时，才能认定构成欺诈，尽管仅导致相对人遭受纯粹经济损失，仍构成侵权，法人须为其代表机关的欺诈行为承担侵权责任。

（二）相对人过错与责任范围

在越权代表情形中，影响法人责任范围的重要因素是相对人的过错。相对人的过错也包括故意与过失。具有特殊性的是相对人故意，即明知道法定代表人越权。越权代表情形中，如果相对人在实施法律行为时知道法定代表人越权，法定代表人实施的误导行为与相对人陷入不生效法律行为之间不存在因果关系，相对人之所以陷入不利处境，完全是其自由选择的结果，法人无须向相对人承担任何损害赔偿责任。在相对人仅具有过失的情况下，法人通过法定代表人实施的误导行为构成缔约过失或者侵权，相对人的过失不影响法人责任的成立，仅影响法人责任的范围，应适用受害人与有过错（过失相抵）规则。当然，法定代表人的代表权在例外情况下存在法定限制，典型的是《公司法》第16条的规定，《九民纪要》第17条也采用了代表权限制说。

从表见代表的构成要件看，表见代表在相对人善意这个要件上的要求应当略低于表见代理，应只要求相对人对法定代表人是否享有代表权之判断没有重大过失。在相对人具有重大过失的越权担保情形中，权衡相对人过错与法人过错之关系，由相对人分担二分之一以上损失并无不妥。因此，根据《担保法解释》第7条第2分句，担保人与债权人都有过错的，担保人应赔偿的损失不超过债务人不能清偿部分的二分之一，此种损失分担比例大体上是合理的。在越权担保以外的其他越权代表情形中，法人和相对人的责任分担比例应当比照越权担保予以确定。按照《民法典》第61条第3款的规定，代表权的意定限制不得对抗善意相对人，这表明，在保护善意相对人的前提下，我国民法承认代表权的意定限制有效。

我国法人权利义务关系构造的教义学基础系“法人实在说”。在越权代表情形中，尽管法定代表人实施的法律行为原则上不能归属于法人，但并不意味着法人无须向相对人承担任何责任。法定代表人在代表法人实施法律行为时就代表权之有无故意或者过失误导相对人的，其过错构成法人过错，符合《民法典》第62条第1款规定的“因执行职务造成他人损害”之要件。法人其他机关对此有过错的，也构成法人过错，法人须为此类过错向相对人承担缔约过失责任或者侵权责任。相对人知道法定代表人越权的，法人无须承担任何损害赔偿责任；相对人仅存在过失的，应依据与有过错规则分担责任。《担保法解释》第7条第2分句规定的责任分担比例有其合理性，可以推广于各种越权代表情形中的法人责任。

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文献链接：《越权代表中的法人责任》