内容
可预见性规则在违约损害赔偿中的适用，主要存在两方面问题：在司法实践层面，可预见性的判断具有不一致性；在理论构成层面，预见与赔偿之间缺乏必然的关联。
（一）实践判断标准的不一致性
司法实践中，可预见性判断的不一致性体现在两方面：其一，可预见性面临确定性标准的挤压；其二，可预见性的判断缺乏一致性标准。
首先，可得利益在性质上是一种将来的利益，具有天然的不确定性。但实践中对此多持保守立场，要求可得利益是确定可得的利益，几乎用确定性取代了可预见性标准。其次，法院在阐释具体理由时，对可预见性判断采用了多种不一致的标准。
（二）可预见与可赔偿的不一致性
从理论构造上看，预见与损害赔偿间并无必然的联系。一方面，违约方对于已经预见到的损害，并非必然承担赔偿义务；另一方面，违约方对其不能预见到的损害，也可能需承担赔偿义务。
1.可预见不等于可赔偿
以快递运输中托运货物灭失时的损害赔偿为例，从预见性的角度考虑，只要快递公司在订立快递合同时预见到寄件方的损害，即应承担全部赔偿义务。依《快递暂行条例》第22条规定与实践惯例，从预见与否的角度上看，通常快递公司均能预见寄件人损害范围（货物价值）。但为免对快递公司过于苛刻，通常快递公司无须就货物的实际价值承担全额赔偿义务。这意味着，即使违约方在缔约时能预见到损害的范围，也并不必然对此承担赔偿义务。
1.不可预见不等于不可赔偿
可预见性规则关注的与其说是受害人的预见，不如说是理性人的预见。但即便如此，应当预见也难以成为判断损害可否赔偿的可靠标准。不能预见的损害也可能具有可赔偿性。在特殊体质案型中，尽管当事人对损害不可预见。但两大法系均从受害人保护的角度，认定加害人应就此承担赔偿义务。
既有关于可预见性规则的认识，并未回答为何预见损害即等于承受损害，需进一步讨论，预见与承受两者间究竟是如何联系在一起的？
从“预见即承受”的角度看，对于作为损害范围限制的可预见性规则采取的理论基础为意思说，这在法律史和比较法上有清晰的发展脉络。
（一）“预见”的内涵：对损害的承受意思
1.承受意思作为可预见性内容的由来
可预见性规则起源于法国学者杜摩兰在解释优士丁尼法典某片段时的“发明”。该片段规定，违约损害赔偿不得超过原债务或对待给付价值的两倍。杜摩兰认为，这是因为当事人无法预见更高的损害。此种预见性必须根据合同的内容加以判断，因为只有当事人已经承受的风险所导致的损害，才具有可赔偿性。
该观点经由波蒂埃的进一步阐释，才最终确立了可预见性规则在法国法典化过程中的地位。波蒂埃构建了以故意作为区分的合同责任两级体系：在非故意的违约中，损害赔偿取决于可预见性的判断；而在故意时，不受此限制。
2.承受意思有无及其范围的判断
在可预见性的判断上，法国判例和学说均认为应采善良家父标准。对损害的承受意思需考察双方当事人的共同意思。此种共同意思的确定，必须经由合同补充解释路径实现。
在判断时，法官主要考虑的因素包括：给付的性质、给付与对待给付之间的价值关系、履行的方式以及专业性等内容。此外，如果非违约方明知存在特别损害的风险，但在合同订立时保持沉默，则应该由他自己承担风险实现的后果。
（二）承受的实质：损害风险的规范分配
法国法上的可预见性规则对英美法产生了直接而重大的影响，且在英美法上又进一步与损害风险分配规则相结合。而这又与德国法上的规范保护目的理论存在相当程度的交叉。
1.特别损害的特别考量
不同于法国法，英美法上的可预见性规则并未对过错程度加以区分，在具体适用中，其主要建立在两种区分基础之上：一般损害与特别损害、损害类型与损害数额。
具体而言，一般损害指的是依事务通常进程、根据交易观念可能产生的损害，主要考虑的是合同的性质及与之相关的典型风险，这类损害违约方应予赔偿。而在此之外的特别损害，仅当违约方在合同订立时明知且有承受其风险的意思时，方可主张其赔偿。换言之，在可预见性规则的适用上，更为重要的是对损害风险的承受意思。只要当事人有明确的承受意思，即便是无法预见到的损害，也能纳入赔偿范围内。
据此，对违约损害赔偿而言，重要的是有无承受的意思。这首先取决于当事人内心真意，而当事人真实意思的确定，往往需要借助合同解释的途径实现，通过确定合同义务的保护范围实现损害风险的合理分配。这又与德国法上的规范保护目的理论遥相呼应。
2.损害风险规范分配的含义
德国民法典立法者明确拒绝了可预见性标准，而是通过法律上的因果关系，尤其是相当性理论以实现损害范围的合理限制，排除完全不具有盖然性的因果关系进程以及纯粹意外造成的后果。但相当性理论并未很好实现前述目的。
有鉴于此，拉贝尔从义务保护范围的角度重新建构了损害归责的理论体系。其认为，任何义务都有特定的保护范围，只有当损害结果处于该范围之内，才可发生损害的归责。这种观点被称为“规范保护目的理论”，其实质上就是一种客观的损害风险分配。
需注意的是，在中国法上，相当性与可预见性的判断均采纳了“行为人+理性人”的预见标准，规范保护目的理论主要作用在于修正了“预见即承受”的成见，弥补了两者间所欠缺的逻辑关联，进而为可预见性规则与相当性理论间的内在统一提供了价值基础。
（一）含义及其正当性
合同保护目的确定的是合同的保护范围，这应当从合同所体现出来的双方共同意思出发从损害赔偿的角度，合同保护目的指向的是使守约方处于依约履行的状况。
以合同保护目的作为违约损害赔偿范围确定的正当性，首要在于对意思自治的尊重。当事人如在合同中明确约定了损害风险的分配，基于意思自治原则，该约定满足法律行为效力要件时，应按照合同约定确定损害范围。
立足于合同保护目的的损害风险分配，也是信赖保护的要求。这是因为，在发生合同履行障碍事由时，当事人对合同依约履行对信赖，将转化为依约赔偿的信赖。
（二）基于当事人意思的合同保护目的
实践中，以当事人意思为损害范围确定依据，常见情形包括两类：其一，当事人事先约定最高额赔偿限制；其二，以违约金约定作为参照。
（三）确定合同保护范围的路径
在违约中须考虑的是，损害的发生是否属于合同义务中所创设风险实现的后果。在当事人并无特别约定的情形，标的物的价值属于合同义务所创设的典型风险，是合同保护风险的最低值。同时判断就合同创设的典型风险，尤其是当事人有无承受意思，也应考虑给付与对待给付间的关系，须避免当事人交易所得与应负赔偿额不相称的过重经济负担。
由于当事人约定的存在，一般生活风险也可能上升为合同所欲避免的损害发生方式，从而发生损害的归责。在特殊专业领域，相对方对专业人员的专业地位的信赖也应该在合同风险的分配中被予以考虑。此外，如存在相应行业惯例，也能产生类似效果。
因交易链延长而带来的损害风险，应借助替代交易的损害计算方法合理限定其范围。对个案实质合理性的平衡可借助与有过失规则来实现，避免公平原则的滥用。体系上，可预见性规则发挥的是法律上因果关系（相当性）的作用，以事实上因果关系（条件性）的满足为适用前提，这种基于保护范围的考虑而对损害风险进行规范性分配的思想，同样可以适用于侵权损害赔偿情形，由此可产生损害赔偿内在体系的统一效应，为统一损害赔偿体系的构建奠定基础。
既有的可预见性规则，将损害风险的分配标准系诸“预见或应当预见”，过于单一。更重要的是，对损害的预见，并不必然等同于对损害的承受。从法律史上看，可预见性规则的实质在于当事人对损害的承受。确定当事人是否具有承受意思，须通过规范解释的方法进行。合同保护目的及其范围的判断，是重要的途径。基于保护范围的考虑而对损害风险进行规范性分配的思想，同样可以适用于侵权损害赔偿情形，从而为统一损害赔偿制度的构建提供理论上的依据。
（本文文字编辑林颖。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
