（一）大陆法上的过失相抵制度

古代罗马法上不存在比较过失或者过失相抵规则，例如罗马侵权法中有一项重要的规则被称为“庞氏规则”，即除非侵权人具有故意，否则因自己的过错而受害不视为受害。在该规则下，受害人仅具有轻微过失都可能导致加害人的责任被免除，其具有一定的不合理性。为了缓解该规则的苛刻性，潘德克顿学派逐渐发展了过失相抵理论。过失相抵是指根据受害人的过错程度依法减轻或者免除加害人赔偿责任的制度。在具体适用中，法官应将加害人与受害人的过错程度进行比较，过错较轻的一方可向过错较重的一方请求赔偿。过失相抵制度为大陆法系各国民法所采用，只不过称谓有所不同。

（二）英美法上的比较过失制度

英美法上的比较过失是在过失侵权责任的理论基础上发展而来的。英美法特别是美国侵权法曾长时间采纳共同过失规则，而非比较过失规则。共同过失实际是一种免责事由，即侵权人可以以被侵权人对损害的发生存在过错主张免除侵权责任。共同过失属于一种完全抗辩事由，共同过失规则是“全有全无式”的，即如果原告对损害的发生不具有过失，他将获得完全赔偿；只要原告对损害的发生具有过失，原告将完全丧失损害赔偿请求权。比较过失制度是在克服共同过失的僵硬性的基础上发展而成的，其特点在于：其一，它不采取全有全无的模式，而是通过比较双方的过错程度来确定责任；其二，比较过失只是部分抗辩，即按照被告与原告的相对过错分配赔偿责任；其三，比较过失还可以适用于承担连带责任的共同被告之间的责任分配。

（三）英美法的比较过失和大陆法的过失相抵制度的比较

英美法的比较过失和大陆法的过失相抵均适用于受害人具有过错的情形，但两者存在明显区别：一是适用范围，在大陆法系中，除非有法律明确规定，严格责任中一般不适用过失相抵；与此不同，比较过失不仅限于一般侵权，即使在严格责任中也可以适用。二是比较过失是一种对双方过失进行比较来确定责任，而不像大陆法一样通过与有过失减轻责任。三是与有过失是在过错责任的指导下减轻责任的规则，而比较过失具有一定的独立价值，该规则已广泛用于严格责任领域。

（四）我国《民法典》采纳了英美法中的比较过失模式

《民法典》颁布之前，我国构建的制度性质上是属于大陆法系的过失相抵制度，《民法典》第1173条和第1174条结合起来构建了一个全新的比较过失制度。理由在于：第一，从体系位置看，第1173条规定在“一般规定”中，没有规定在“损害赔偿”中，故该规则既适用于损害赔偿责任的承担也适用于损害赔偿责任的成立。第二，从适用范围看，《民法典》第1173条不是规定在第1165条过错责任的一般条款之下，这表明该规则无论是对于过错责任还是严格责任均有适用的余地。第三，从条文表述看，第1173条将“也”字删除，说明该条款不限于过错责任可以适用于严格责任，更接近英美法的比较过失规则。

单纯《民法典》第1173条不足以认为我国采纳了比较过失规则，其没有包括免除加害人赔偿责任的范围，但将第1173条和第1174条结合起来，可以认为构成了较为完整的比较过失制度。第1174条将受害人故意情形包括在内，规定了免除加害人责任的法律效果。将两个条款结合起来之后，这两条将比较过失的各种情形都涵盖进来。这两个条款与英美法上的比较过失制度功能基本一致。但我国的比较过失制度与英美法中的“比较过失”也有所不同，主要在于美国法上的比较过失可以适用于承担连带责任的各被告之间的责任划分，而我国仅能适用于原告与被告之间的赔偿数额的分配。

比较过失制度是与《民法典》第1165条第1款规定的过错责任的一般条款相配合的制度，且其弥补了过错责任一般条款的不足，表现在：第一，兼顾加害人与受害人的过错程度的考量，在双方之间进行合理的责任分配。第二，既可以在责任分配中发挥作用，也可以适用于责任成立的判断。第三，既可以适用于过错责任，也可以适用于其他特殊归责原则的情形。第四，既可以适用于损害赔偿责任，也可以类推适用与其他责任形式。

（一）比较过失可弥补自甘冒险规则的不足

《民法典》第1176条规定的自甘冒险规则仅限于自愿参加文体活动而遭受损害的情形。在不能适用于自甘冒险规则的情形下，可以适用《民法典》第1173条的比较过失规则，通过比较双方的过错来确定侵权责任成立与否，以及如何分配责任。

（二）比较过失可弥补违反安全保障义务责任的不足

《民法典》第1198条规定了两类违反安全保障义务的责任，该条规定是封闭性的列举规定。一旦实践中出现两类责任之外的其他违反安全保障义务的责任时，法律有特别规定的，适用法律特别规定。法律没有特别规定的，难以采纳目的性扩张的方式适用第1198条的规定，但可以按照过错责任的一般条款与比较过失规则来确定责任的成立与承担。此类责任最为典型的就是因违反某种安全保障的作为义务而产生的责任，其大多是因为行为人事先实施的某种行为而使其负有某种作为义务。

（一）区分受害人过失形态而分别确定行为人的责任

受害人的过错包括四种形态，具体包括：第一，受害人故意。《民法典》第1174条规定了受害人故意行为人不承担责任的情形。在责任减轻事由上，受害人故意和过失的区分也至关重要。第二，重大过失。在过错责任中，受害人具有重大过失有可能导致行为人被免除责任；在严格责任中，受害人的重大过失一般也可能导致侵权人责任的减轻。第三，受害人具有一般过失。在过错责任中，受害人具有一般过失侵权人的责任也可能被减轻；在过错推定中，受害人的一般过失可以导致侵权人责任的减轻。在严格责任中，受害人具有一般过失，除非法律有明确规定，侵权人不得以此为理由主张免责。第四，受害人具有轻微过失。一般来说，受害人的轻微过失不会导致过失相抵规则的适用，从而不会导致被告责任的减轻。

（二）比较过失在不同归责原则中的适用

比较过失规则不仅适用于过错责任，而且可以适用于采用其他归责原则的侵权责任。第一，在过错推定中，受害人的过错作为减轻责任的事由。第二，比较过失制度也可以适用于严格责任，其虽不适用于责任的排除，但可适用于责任成立之后的责任份额分担规则。如果《民法典》对免责事由有特别规定，比较过失规则不得适用。第三，比较过失也可以弥补公平责任的不足。在找不到现行法的具体规定且公平责任难以适用时，可以适用比较过失规则。

在出现一些难以进行比较的特殊事由时，可以限制比较过失得适用或者排除比较过失规则。这些事由主要包括：一是损害根本无法避免的情形。二是有加害人的故意行为而受害人具有一般过失或者轻微过失。三是对未成年人难以适用比较过失规则。四是基于特殊的法政策考量对特殊群体的保护而排除比较过失。五是受害人特殊体质不能视为受害人本身的过错。

《民法典》第1173条和第1174条结合起来构建了一个全新的比较过失规则。比较过失规则不仅可以弥补过错责任一般条款的不足，也可以弥补具体侵权责任的不足，如自甘冒险规则的不足以及违反安全保障义务责任的不足。比较过失在具体适用时要区分受害人过失形态来确定行为人的责任。比较过失规则不仅适用于过错责任，也可以适用采取其他归责原则的侵权责任。此外在出现特殊事由时，也可以排除和限制比较过失规则的适用。

（本文文字编辑张莹钰。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《论比较过失》