（一）数据产品不是原始数据

数据产品与原始数据并不相同，二者的区别在于：其一，是否经过算法等智力劳动的投入。数据产品是基于网络运营者对数据的开发权而产生的衍生数据，而原始数据是基于网络运营者对数据的控制权而存在的。其二，是否能够独立于网络用户对信息的控制。数据产品已经脱离了原始数据提供者对于信息的控制，而原始数据尚未经过网络运营者的脱敏处理，也尚未脱离网络评论用户对信息的控制。其三，是否可以被其他市场主体有限度地无偿利用。数据产品具有排他性，而原始数据可以被其他市场主体遵循“最少、必要”原则来无偿利用。其四，是否能够被公开获取。数据产品不能被公开获取，而原始数据可以。

（二）数据产品不是“数据库特殊权利”

欧盟往往通过数据库权的形式对企业数据进行保护，并通过了《关于数据库的法律保护的指令》（以下简称《指令》）。首先，数据产品与一般意义上的“数据库”不同，无法通过保护数据库的方式达到保护数据产品的目的。其次，数据产品与“数据库特殊权利”也不同质。数据产品是网络运营者基于一定的算法而产生的衍生数据，并非仅仅是“将数据汇聚到数据库”的产物。

（三）数据产品不是著作权

数据产品并不具有著作权所要求的独创性，其归根结底是网络运营者利用算法、规则或模型等生产出来的衍生数据，提供的是网上店铺的行业分布等服务，并不蕴含着网络运营者的灵感、个性、创作，也不存在网络运营者依靠主观感受创作数据产品的状况。

（一）数据产品之财产权取得的理论基础

第一，劳动赋权理论。该理论受限于当时的经济和科技水平，且未能详细解释何谓“劳动”，应对其予以修正。，应对其予以修正。首先，数据时代的劳动不仅仅是在自然物上进行占有并附加劳动，更多的是通过高科技手段使得原始数据获得较高的增值；其次，数据时代追求效率优先，个人、企业私主体财产权的确认是鼓励数据产业进步和发展的重要动力。

第二，功利主义理论。该理论认为，财产权的赋予应当以最大限度地提高社会福利作为终极目的。而确认企业对数据产品享有财产权，更加符合权衡成本与收益，追求社会福利最大化的现代功利主义的理念。在法律层面上为付出大量成本及劳动的网络运营者赋权，不仅体现出对数据加工和开发技术的尊重，更体现了对网络运营者投入大量资本及技术资源开发大数据产品的认同和激励。

（二）数据产品之财产权的内涵

第一，有明确的权利主体。虽然学界对于原始数据的权利归属尚无定论，但原始数据的权利归属的不确定性不应成为界定数据产品的主体的障碍。数据产品强调的是对数据的实际控制和以算法为基础的开发利用。平台通过用户授权协议，获得了用户信息的控制权。无论数据的最终权属在哪里，只要法律制度能够认可企业对数据的占有和基于这种占有的创新价值，企业就可以基于用户协议获得的数据使用权不断地进行数据生产和开发，产生数据产品。此外，有学者将数据产品视为邻接权，但由于原始数据缺乏独创性、数据产品也并不以公开、传播为条件，因此数据产品不应属于邻接权。

第二，有明确的客体。数据产品的客体应指非可识别性的衍生数据，识别性衍生数据不能成为数据产品的客体，识别性的衍生数据所包含的信息是可识别性的信息，应指个人信息。“识别性”衍生数据分为“已识别”和“将来可识别”两类，前者不应出现在数据产品中，而后者存在争议。对其分析，如果衍生数据主要在于发挥数据产品作用，而不会锁定某一个确定的个体，应容许其构成数据产品的客体。

第三，有明确的义务主体和义务内容。数据产品是一种财产权，具有排他性，权利主体享有相关权利。而数据产品的义务主体应是除了权利主体以外的其他人，如其未经权利人许可，占有、使用、收益和处分产品，应承担相应的侵权责任。

第四，数据产品财产权的权能。网络运营者对于数据产品享有财产性权益，包括了对数据产品的“占有、使用、收益和处分”。对数据产品财产权的权能认可，是对数据产业的理性支持，也将激励着数据权利人积极地共享、转让、许可他人使用数据产品，进而为创造安全、高效、有序的数据行业竞争环境提供良好的基础。

（一）反不正当竞争法保护数据产品的局限性

在“淘宝诉美景案”中，法院适用反不正当竞争法时，对“竞争主体”和“竞争范围”进行了最大限度的扩张性解释，但仍反映出如下问题：第一，反不正当竞争法规制的对象有限，未能明确其他并不具有竞争主体资格的人是否有权使用或者部分使用数据产品。第二，反不正当竞争法第二章对经营主体的不正当竞争行为的法定类型进行了描述，法院理应从中寻求对应于美景公司的不正当竞争行为。但法院选择适用了《反不正当竞争法》第2条的“一般条款”并进行了扩张性解释，因此弱化了司法的可预见性。第三，根据《反不正当竞争法》，数据产品仅是一种财产性利益，并不是财产权，只有数据产品之利益受到侵害时，才能获得法律上的救济。此种侵权救济保护属于消极赋权，不利于数据产品的权利主体行使“我有权禁止你做某事”的正当权利。

（二）“赋权路径”之类比分析及检讨

尽管数据库特殊权利不同于数据产品，但前者的“赋权路径”和立法效果评估，仍然在很大程度上对后者有着经验上的指引。其一，数据库特殊权利的立法效果之评估。经评估，欧盟的《指令》似乎并没有给欧盟带来很多好处。但欧盟并未打算放弃对数据库特殊权利的保护。其二，数据库特殊权利立法之检讨。欧盟数据库特殊权利在立法上的问题是，由于权利边界摇摆不定，最终结果是各成员国的主观标准不一。综上，对数据产品赋权，应尽可能清晰地划清其权利边界，因数据产品具有很强的专业性，权利认定的标准和界限应能够在司法裁判中获得客观的、统一的认知。

（三）现实困境之应对

第一，个人信息的保护问题。数据产品的权利人应保证产品信息的匿名化，在推送数据时，应确保信息无法被精准地识别到个人。值得注意的是，随着科技的进步和发展，当前阶段的匿名化或许在今后就演变为非匿名化。目前，我国关于个人信息匿名化的规定较为简单，数据产品权利人在及时更新产品内容的同时，应遵循更加严格的再识别风险防范的义务标准。

第二，保持数据的流动性与营造公平安全的竞争环境之间的平衡。对于从其他企业里获取的信息，获取信息的基本原则应是在合理的限度内允许数据的流动，同时塑造安全、公平的竞争环境。基于数据流动、共享和增值的理念，网络平台作为数据的控制者，即便以弹窗、协议等合同形式限制访问者抓取数据，其限制条款的正当性将受到法院质疑；另外，网络平台无权对访问者进行差异化对待。

第三，数据产品权利人的举证问题。数据具有非排他性，这会导致数据价值链中的多个行为人能够对数据产品的增值均主张权利，因此使数据增值的举证责任非常重要。数据产品的权利人可通过“可追溯日志”的方式来记录其对数据的增值过程，即便日后共享数据时，也能够清晰地展示其生产开发的事实。

数据产品不是原始数据、数据库特殊权利以及著作权。其应属财产权，具有排他性和明确的权利内涵，具有占有、使用、收益和处分权能。反不正当竞争法在对数据产品的保护中存在弱化司法的可预见性的问题，应通过赋权路径实现对数据产品的保护，但需要对以下问题保持关切：明确数据产品之权利边界；数据控制者需被课以严格的再识别风险防范义务；基于数据流动、共享和增值的理念，网络平台作为数据的控制者，其限制访问的条款之正当性应受到质疑，且网络平台无权对访问者区别对待；数据产品的权利人可通过“可追溯日志”的方式来记录其对数据的增值过程；在面对公共利益的需要时，数据产品财产权应受到限制。

（本文文字编辑周含笑。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《数据产品的界定和法律保护》