（一）先诉抗辩权行使异化为法院依职权适用

在一般保证合同纠纷中，现行法规范为债权人仅起诉一般保证人时的被告确定问题提供了二元路径选择：第一条路径是法院依职权追加债务人为共同被告，第二条路径是法院裁定驳回债权人起诉。二元路径底层逻辑本质相同，均假定一般保证人必然行使先诉抗辩权，使得先诉抗辩权之行使被异化为法院的职权行为。同时，《担保制度解释》第26条第2款关于债务人和一般保证人为共同被告时判决主文中应明确一般保证人担责顺序的规定，亦是法院依职权适用先诉抗辩权的思维例证。

由此可见，在现行法规范构造下，先诉抗辩权无需一般保证人主张和证明，亦无需其在诉讼中放弃行使，法院依职权主动适用先诉抗辩权的司法“父爱主义”理念贯穿先诉抗辩权的行使始终。该现象背后的原因是对先诉抗辩权基本性质的认知模糊甚至错误。这种由法院依职权行使先诉抗辩权的做法，不仅背离了法官中立原则，还可能衍生出纠纷解决中的反效率现象。

（二）先诉抗辩权行使的程序规则严重缺失

针对先诉抗辩权应由谁主张，何时主张，主张要件和消灭要件为何，以及上述要件的证明责任如何分配等问题，我国法上缺乏明确程序规则的供给与指引。先诉抗辩权是一项旨在阻碍债权人担责请求权的抗辩权，根据要件事实理论，先诉抗辩权的要件事实属于权利受制事实，需要由主张先诉抗辩权的一般保证人承担主张责任和证明责任。要将抽象的主张责任和证明责任在实务中具化落实，需要一系列程序规则予以保障。但在法院依职权主动援引先诉抗辩权的实践中，先诉抗辩权的行使进入一个格式化状态，行使程序规则的缺失成为必然结果。

（一）“先诉”行使顺序的转向

先诉抗辩权起源于东罗马帝国优士丁尼《新律》确立的先诉照顾制度，旨在通过赋予保证人后被起诉的顺序利益以保护其合法权益。先诉照顾制度之基本精神被近现代大陆法系主要国家和地区所传承，但对于一般保证人顺序利益的程序实现，已从控制起诉的先后顺序转向了控制执行的先后顺序，此时的先诉抗辩权本质上可被称为“先执行”抗辩权。

（二）先诉抗辩权的对抗对象

先诉抗辩权的程序主张问题，涉及先诉抗辩权是实体权利还是程序权利的界定。我国现行法之下，先诉抗辩权的程序性特点主要体现在三个方面：一是在诉讼阶段，债权人不能单独起诉一般保证人；二是在执行阶段，法院应先对债务人财产强制执行；三是在财产保全中，除保全的债务人财产不足以清偿债务外，债权人不能申请保全一般保证人财产。在此意义上，先诉抗辩权被认为是一项程序权利。但是，先诉抗辩权本质上属于实体权利。不论先诉抗辩权于何时主张，其对抗的始终是债权人要求一般保证人承担责任这一实体请求权。先诉抗辩权之核心是实现一般保证人的担责顺序利益，用于实现该顺序利益的程序配置仅是一种手段，并不影响其作为民事实体权利的性质界定。

（三）先诉抗辩权的本质属性

先诉抗辩权属于权利抗辩，其行使的效力在于阻却债权人之担责请求权的行使。是否行使先诉抗辩权属于一般保证人意思自治之范畴。实务中，法院应尊重一般保证人行使抑或放弃先诉抗辩权之选择自由。在先诉抗辩权属于权利抗辩之框架下，法院不能依职权主动援引，但可对一般保证人进行消极释明，仅在一般保证人所主张的先诉抗辩权未经法律术语转化时，对其提示。但是，前述先诉抗辩权行使之现状表明先诉抗辩权的权利抗辩属性并未真正体现，程序法规范与理论研究多将一般保证人必然行使先诉抗辩权作为既定逻辑前提。

（一）先诉抗辩权的主张阶段

由于保障先诉抗辩权在实务中落地实现的程序规则严重缺乏，因此有必要在先诉抗辩权基本性质框架内，系统建构先诉抗辩权行使的程序规则。就一般保证人何时可以主张先诉抗辩权的问题，从“综合说”的角度出发，只要债权人在一般保证人具备担责条件之前对其提出担责请求，一般保证人均可主张先诉抗辩权。

其一，先诉抗辩权可在起诉之前主张。纯私法环境中行使先诉抗辩权意义甚微，但其价值在于，一般保证人可将诉外主张先诉抗辩权的事实引入诉讼。若一般保证人于一审辩论终结前未主张先诉抗辩权但在二审或再审程序中能够证明其于诉前行使过权利，则仍享有担责之顺序利益。

其二，先诉抗辩权可在诉讼程序中主张，且应在一审辩论终结前为之。理由在于：（1）若一般保证人在一审辩论终结前未主张先诉抗辩权，则推定其抛弃权利。（2）根据诚信原则，若在二审中再主张先诉抗辩权，会增加诉讼成本、造成诉讼突袭。（3）根据类推解释，既然诉讼时效抗辩不可在二审期间提出，先诉抗辩权亦不可于二审期间主张。

其三，先诉抗辩权可在执行程序中主张。具体而言：（1）此处的执行程序虽是法院应债权人之申请对债务人财产进行强制执行的程序，但执行根据中已经明确一般保证人的责任承担。（2）执行程序中先诉抗辩权对抗的仍是债权人的担责请求权。（3）执行程序中先诉抗辩权的行使往往通过一般保证人对法院执行行为提出异议的方式进行。

（二）先诉抗辩权的主张要件及其证明

先诉抗辩权的主张要件就是民法上先诉抗辩权的行使条件。根据我国《民法典》第687条第2款对一般保证人先诉抗辩权的行使条件的规定，行使条件之本质是“债权人未对债务人强制执行且无效果”。

根据作为现代证明责任分配理论通说的规范说，先诉抗辩权的主张要件事实属于权利受制事实，应由主张该事实的一般保证人承担证明责任，故实务中应由一般保证人对于已经满足先诉抗辩权的行使条件承担主张责任和证明责任。但是，我国实务中却经常出现背离规范说之做法，由债权人就主合同已经审判或者仲裁或者赋强公证并就债务人财产依法强制执行以及债务人仍不能履行债务的事实进行主张，并承担证明责任。

此外，因我国未设定先诉抗辩权行使的先决条件，可能会增加先诉抗辩权被滥用之风险，故有必要在规范说的基础上，于具体纠纷中对债务人“不能清偿”进行情景化考量和综合判断，以平衡债权人与一般保证人之间的利益保护。

（三）先诉抗辩权的消灭要件及其证明

先诉抗辩权的消灭要件性质上属于诉讼中债权人针对一般保证人的再抗辩事实。根据规范说，作为抗辩的消灭事实应由主张该再抗辩事实的债权人承担证明责任。理论上先诉抗辩权的消灭主要包括三种情形：

其一，一般保证人放弃先诉抗辩权。一般保证人放弃先诉抗辩权在本质上是将责任主体之间的共同责任形式由补充责任调整为连带责任。一般保证人放弃权利的方式有明示放弃和默示放弃。后者即以其行为表达放弃先诉抗辩权之意思，如一般保证人向债权人履行债务的主动担责行为。若一般保证人既未主张先诉抗辩权亦未主动担责，法院不可依职权援引，但可进行消极释明。

其二，存在排除先诉抗辩权行使的法定情形。我国《民法典》第687条第2款第1至3项规定了一般保证人不能行使先诉抗辩权之例外情形，主要集中于债务人难以找寻且无可供执行的财产、债务人被宣告破产以及已有证据证明债务人财产不足清偿债务等事实。在主合同纠纷进入执行程序之前已有证据证明债务人已无财产可供执行或已无履行能力，故债权人无需等到执行程序便可向一般保证人请求履行。

其三，一般保证人的先诉抗辩权已行使完毕。先诉抗辩权的行使具有效力上的持续性，从一般保证人首次主张先诉抗辩权一直到先诉抗辩权消灭事实出现这段期间，均属于先诉抗辩权的效力存在期间。先诉抗辩权的行使以一次为限，行使完毕之标志为该权利之消灭事实出现。先诉抗辩权经一次行使后即告消灭，且权利一经丧失，不可重复行使。

先诉抗辩权旨在保护一般保证人的担责顺序利益，但在程序实现中遭遇到一些障碍，集中表现为先诉抗辩权的行使被异化为法院的职权行为。问题的根源在于对其基本性质存在认知偏差。先诉抗辩权行使之程序展开的理论前提是澄清三个基本认知：一是一般保证人顺序利益的程序实现机制已从古罗马时期的“先起诉”转向近现代的“先执行”；二是先诉抗辩权作为一项防御性实体权利，其对抗对象始终是债权人的担责请求权；三是先诉抗辩权属于权利抗辩之范畴，法院不得依职权主动适用。在此基础上，应系统建构攻击防御视角下的先诉抗辩权行使程序规则。先诉抗辩权可在诉讼程序前、程序中行使，也可在执行阶段行使。在实务中，应由一般保证人对已经满足先诉抗辩权的行使条件承担主张责任和证明责任，由债权人对先诉抗辩权的消灭事实承担证明责任。

（本文文字编辑张星宇。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。)

文献链接：《先诉抗辩权行使之程序展开》