遗嘱设立居住权是遗嘱人以遗嘱方式处分遗产的行为，其前提要件是遗嘱人对房屋享有所有权。房屋属于夫妻共有财产的，夫妻双方享有平等的处理权。若夫妻未在共有的房屋上形成以遗嘱为他人设立居住权共同意思，则遗嘱人仅就自己所有的部分有权为他人设立居住权，此与遗嘱继承不无区别。但遗嘱设立居住权要求居住权的客体必须特定和确定，意味着夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权必须先行对房屋进行分割。无论夫妻对房屋的共有是共同共有抑或按份共有，分割共有房屋是夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权的必要前提。

（一）夫妻共有房屋的分割问题

就夫妻共有的房屋而言，分割共有财产须有重大理由。夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权应当属于学者所称的分割共有房屋的“重大理由”。首先，以遗嘱为他人设立居住权不属于“共有的基础丧失”的范畴；其次，以遗嘱为他人设立居住权确有必要进行共有房屋的分割。居住权是享有所有权的配偶另一方的负担，未经分割即擅自以某房屋为他人设立居住权，将严重影响夫妻另一方的利益。遗嘱设立居住权还牵涉共有关系终结后财产的特定性与确定性，确定具体财产的实际归属，尚需共有人协商一致，不能协商一致的由法院裁决。对于夫妻一方以遗嘱为他人设立居住权，需要分割共有房屋的，通常为对自己有养育之恩或需要自己扶养的有亲缘关系的人而设立，唯有类推适用《民法典》第1066条第（二）项的规定。

（二）继承、受赠房屋应否分割问题

夫妻对继承、受赠财产的共同所有不能完全等同于对工资收入的共同所有。不同于工资收入，对于继承、受赠的财产，夫妻双方均没有实质的创造性贡献，之所以获得得益于夫妻一方与财产本源主体的亲缘关系，与夫妻另一方没有任何的继承关系，甚至与婚姻都没有任何关系。故法律应当以财产上注入的感情色彩及亲缘关系人的内心意志为砝码加重继承、受赠财产的夫妻一方处分权的份量。其一，继承或受赠房屋的夫妻一方以遗嘱为其亲缘关系人，尤其是为房屋赠与人设立居住权时，应当告知夫妻另一方，并听取其建议。夫妻另一方不同意的，不影响遗嘱的效力，因此，无需先行进行共有财产的分割。其二，非继承受赠房屋的夫妻一方不得以遗嘱为自己亲缘关系人设立居住权，继承或受赠房屋的夫妻一方同意的，不在此限。

（一）遗嘱设立居住权的形式要件

《民法典》第371条规定遗嘱设立居住权参照使用合同设立居住权的“有关规定”，但不是“全部规定”，遗嘱设立居住权的形式不必严格适用《民法典》第367条，口头遗嘱亦可设立居住权。理由如下，第一，口头遗嘱并不乏证据效力。口头遗嘱须有两个以上见证人，见证人的证明完全可以弥补书面形式缺失的证据不足。第二，居住权虽然关涉当事人的重大利益，但是法律关系并不复杂，核心内容是住宅的位置和居住权的期限，其余的问题均可以交由法律解决，口头表达完全不会影响意思表示的完整性与真实性。第三，《民法典》规定的口头遗嘱仅允许遗嘱人危急情况下使用，以确保遗嘱人危急情况下对自己遗产的最终处分，最大限度地尊重遗嘱人关于遗产归属的自由意志，避免遗嘱人的终身遗憾。第四，纵观各国法律，从来都不缺乏弥补书面欠缺的补救方法。对于口头遗嘱，见证人的见证实际上也是书面形式欠缺的补救措施。就一般合同和遗嘱而言，均允许以当事人履行或见证人见证方式对书面形式的缺失予以补救，遗嘱设立居住权当然也可以通过补救措施弥补书面形式的不足。补救的方法可以参照适用《民法典》第1138条的规定。

（二）遗嘱设立居住权的有效要件

涉及以遗嘱设立居住权是否依据《民法典》第1143条认定其效力的问题，遗嘱设立居住权严格适用《民法典》第1143条的规定确有诸多弊端。就受欺诈或胁迫所立遗嘱而言，应当适用第1143条规定认定为无效；但限制行为能力人所立遗嘱，则不应适用第1143条的规定，绝对认定为无效。

第一，适用第1143条绝对认定无效会导致裁判结果的不公平。严格适用《民法典》第1143条，势必将设立居住权的遗嘱人行为能力的判断引向形式审查的认定模式。而涉及行为能力形式审查的，都会引发理论及审判实务中的争论和分歧。比如，何为形式审查的有效根据？经过法院认定为限制行为能力，后恢复行为能力但未经法院撤销原宣告的，行为人设立的遗嘱是否有效？第二，绝对认定无效将使遗嘱设立居住权与合同设立居住权难以保持逻辑一致性。就以合同设立居住权而言，限制行为能力人签订合同有否效力取决于设立居住权的行为与其年龄、智力、精神健康状况是否相适应，而是否与个案相适应本身取决于个案具体情节及综合考量因素。故遗嘱设立居住权也应当根据个案的具体情节和综合因素决定遗嘱的效力，不应认定为绝对无效。第三，绝对认定无效会妨碍有相应行为能力的遗嘱人真实意志的实现。因为遗嘱设立居住权不决定遗产的走向，是一种相对温和的处分遗产的方式，不需要遗嘱人有确定遗产归属那么重要的审慎判断的能力，对遗嘱人行为能力的严格要求只会妨碍有能力设置遗嘱的人自己真实意志的实现。第四，绝对认定无效将使《民法典》以人民为中心的立法思想难以实现。居住权的传统人役权属性不仅使无继承权的特定亲缘关系人得以住有所居、老有所养，且对于兼顾继承人与无继承权的亲缘关系人的利益，平衡二者之间利益冲突具有非常重要的现实意义。

（一）遗嘱设立居住权的债权效力

遗嘱是单方法律行为尽管已经形成共识，但遗嘱设立居住权是双方法律行为也具有无可辩驳的理由。其一，《民法典》规定赠与合同是否双方法律行为，受遗赠人需为接受遗赠的意思表示，是对人格尊严、人格自由的尊重。基于同样的理由，遗嘱设立居住权也应当通过双方法律行为的定性表达对接受居住权人的人格尊严、人格自由的尊重。其二，学者否认遗赠为双方法律行为，理由是若受遗赠人在遗嘱人死亡前获悉遗赠，并表示接受，则使得合同成立，违背遗赠人有权随时撤回遗赠的基本原理。然而即便是相对人在遗嘱人死亡前获悉遗嘱并表示接受，也丝毫不会影响法律赋予的遗嘱人改变、撤回遗嘱的权利。故而此种怀疑无法成立。其三，遗嘱设立居住权在很多情况下未必是没有代价的，即对于居住权人而言未必是纯获利益的行为，可能事关相对人的切身利益，否认其为双方法律行为，将有损相对人的利益。既然遗嘱设立居住权不同于遗嘱继承，性质当属于双方法律行为，其债权效力自相对人作出接受居住权意思表示时发生。就此意义，可参照适用《民法典》第1124条的规定。

（二）遗嘱设立居住权的物权效力

遗嘱设立的居住权应采登记对抗主义，即自相对人作出接受居住权意思表示发生债权效力的同时发生物权效力，但是，未经登记不得对抗善意第三人。第一，登记对抗主义有利于保护居住权人的利益。登记对抗主义使居住权在登记之前就得到物权效力的呵护，对于处于弱势地位的居住权人无疑是一种法律能力范围内的关照，对于保护居住权人的合法利益有积极的作用。第二，登记对抗主义不妨碍维护不动产的交易安全。居住权是不改变所有权归属的一种用益物权，与地役权一样是他人不动产上设立的仅具有利用价值的物权。《物权法》颁布后十几年司法大数据未显示地役权的登记对抗主义对不动产的交易安全会带来不利影响，况且居住权与地役权对不动产的利用状态有些许不同，以对房屋的占有为前提，占有本身具有一定的公示效力。第三，登记对抗主义有利于保护善意第三人。一旦继承人将所有权让与他人，未经登记的居住权在继承人与居住权人之间发生的物权变动效力不可对抗善意的受让人，善意受让人有理由不承受居住权的负担，居住权人不得向受让人主张居住权。第四，登记对抗主义不妨碍债权人利益的实现。居住权是利用意义上的人役权，而非价值意义上的所有权，居住权的存在，不妨碍房屋的承继人在继承遗产的限度内偿还遗产债务，不危及债权人利益，不影响债权人与继承人利益的平衡。

遗嘱设立的居住权，因其本性使然，需要借助本章，更需要借助《民法典》物权编、继承编、婚姻家庭编规范的印证与阐释，以将抽象的法律规定与具体的生活事件结合起来。遗嘱设立居住权的性质是遗嘱继承、遗赠、遗嘱信托三种处分遗产形式之外的独立方式，遗嘱设立居住权以遗嘱人对房屋享有所有权为必要前提，夫妻双方共同所有的房屋有一方不同意设立居住权的，应请求法院对房屋进行共有财产的分割，但在婚姻关系存续期间继承、受赠的房屋不在此限；遗嘱设立居住权不限于书面形式，限制行为能力人以遗嘱设立居住权的，只要与其年龄、智力、精神健康状况相适应，均为有效；遗嘱设立居住权为双方法律行为，自遗嘱相对人作出接受居住权意思表示同时发生债权效力和物权效力，未登记不得对抗善意第三人。

（本文文字编辑杨文青。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《遗嘱设立居住权的体系性阐释》