内容
从个体工商户、个人独资企业到合伙企业再到公司，此种企业之组织性/独立人格性程度呈提升趋势。我国存在多元/四维的法律法规调整自然人从事商事经营的问题。但上述立法对自然人营业的各种限制使得自然人从事商营业的实际自由度并无想象的那么大。《个体工商户条例》、《促进条例》与《市场主体登记管理条例》 都对个体工商户采取“模仿企业/公司”的方法进行处理，这使个体工商户丧失了最为关切的营业自由和竞争便利。在中国商事实践中，小商人也一直是被严格控制的主体形态，这蔓延到中小企业，直接导致中国 “善待中小企业”的法律政策很不发达。
另外，在中国一直存在关于个体工商户法律地位的争议。个体工商户转型升级也越来越受到法规认可，并成为商事登记制度改革的发展方向。在法律体系上，我们是否仍有必要继续维持对个体工商户独立调整，自然会不断被理论界诘问。《民法典》的最终版本仍保留将个体工商户作为自然人商主体的一种特殊形式，表明个体工商户的本质是从事工商活动的个人。国务院废止《个体工商户条例》、出台《促进条例》的行动也证明有关个体工商户之专门立法仍将继续存在，且个体工商户也未被原国家工商行政管理总局列为企业。因此在有关制度构造上，更应注意区分/凸显个体工商户与企业之不同。
（一）中国公民
“经营能力”一直是中国公民成为个体工商户的最低要求。那么经营能力是特别的/独立的 “商业能力”？还是完全等同于民法所谓 “完全民事行为能力”？以及经营能力何时判断，判断主体是谁？根据何种标准判断某一公民有无经营能力——是经营结果之客观体现，还是投资人拟进行的主观标准？这些问题在规范上并不清楚。现行立法对个体工商户、个人独资企业、合伙企业以及公司企业的投资人资格之限制，缺乏均衡性的一揽子立法安排。事实上，登记机关很少会去审核经营能力之有无，经营能力对个体工商户的严苛规制名存实亡。因此，未来可考虑在《促进条例》第二条完全去除经营能力之限制，并将现行立法修正为 “拟持续从事营业行为”的主观判断，从而扩大个体工商户的主体范围，进一步促进个体营业之发展。
（二）外国公民及港澳台地区居民
个体工商户设立人范围是否包括了外国公民和无国籍人士尚存在争议。我国个体工商户等之类的小商人即便对港澳台地区居民也只是有限制地开放。在立法上，外国公民申请在中国成立个体工商户进行商事经营仍存在障碍。我国市场监管部门系统仍对外国公民在中国设立个体工商户持否定解释。《民法典》之修改是否产生了扩张个体工商户设立主体的结果，在实践中仍存在巨大争议。
中国法律对外国公民设立个体工商户的消极准入态度，是否会影响到外国公民的营业自由、国民待遇？这涉及宪法和国际经济交往规则。在宪法上，外国公民参与中国企业设立并无组织形式的特别限制，只是要求必须依照中国法律进行。那么《个体工商户条例》《促进条例》作为行政法规，是否能够限制外国公民参与中国境内的个体工商户之经营。事实上，基于在中国工作的外国人家属、外国留学生生活、发展之需要，似也应开放其参与设立个体工商户之资格。因此，此次《促进条例》对此似应予以修改，进一步放宽外国公民在中国可选采的投资形式，至于因此产生的移民管制、治安管制甚至国家安全管制等问题，则属另行规制的法律问题。
（一）登记事项
2021年《市场主体登记管理条例》采取“一般登记事项＋特别登记事项” 的模式，这使得登记事项之间重复交叉，形成了史上最繁琐、最模糊的个体工商户登记事项安排。2022 年《市场主体登记管理条例实施细则》 废除了此种模式，按照商事主体类型分类规定了其登记事项，但却完全回到了《市场主体登记管理条例》出台前的状态，还留下了 “越权修法”的疑问——部门规章如何有权修改行政法规？
（二）经营场所
在个体工商户强制登记事项中，经营场所几乎成为必不可少的登记内容。在《个体工商户条例》（修订草案）中，曾试图取消 “经营场所证明”，但仍维持将经营场所作为登记事项的规定。由此，在实务中引发了巨大争议，多数登记机关认为，经营场所是从事商事经营的必备条件，从有助于监管、避免个体工商户下落不明的角度出发，应当保留提交 “经营场所证明”。个体工商户通常规模小、经营灵活，要求其提供固定经营场所，不仅未能充分注意到其与公司/企业的区分，导致其丧失灵活性，而且使得无固定经营场所的小商人无法申请个体工商户注册登记。因此，立法者应致力于改变 “模仿公司管理”的立法政策，重新定义经营场所对个体工商户的意义，甚至许可仅以“电子联系方式”取代经营场所，同时，解决不提交经营场所证明而产生的“查找、联络困难”问题。
对个体工商户能否采行类似企业的登记程序，理论上一直存在不同见解。按照 《无证无照经营查处办法》第二条和第三条以及《市场登记主体管理条例》第三条的规定，唯法律和行政法规才可豁免营业登记。尽管如此，理论上对小商人能否进行强制登记以及是否应当豁免登记一直存在争论。有关个体工商户登记程序上最大的问题——模仿公司/企业的设立登记程序进行管理是其最大弊病。问题的核心是——个体工商户到底是不是企业？在中国法下，个体工商户不是企业，而是自然人从事商事经营的形式，但法律又要求自然人从事商事经营通常必须进行登记，且并未区分此种登记与组织性商人的差异，由此最终形成了自然人商人之登记程序和组织性商人之登记程序的混同管理。
此种模仿企业管理而影响登记效率的程序安排，主要体现在以下几方面：其一，审核事项/方式企业化。例如，对个体工商户的登记程序保留了登记机关对部分申请材料进行实质性内容核实的权利。从简化登记程序，提高设立效率出发，似乎可对该种小商人放弃实质审核，甚至放弃/豁免登记。其二，审核周期企业化。因企业的设立复杂性不同，登记机关对登记申请的审核周期也应有所差异，从自然人商人（个体工商户）、到企业商人（从个人独资企业、合伙企业、再到公司企业），该审核周期应呈现出“由短到长”的阶梯性差异，但现行立法安排并未凸显自然人商人的此种个性需求。其三，信息公开企业化。小商人交易关系简单，年度报告公示增加了小商人的营业负担，导致小商人普遍不进行年度报告公示或者公示情况不理想。
（一） 变更经营者的“先注销—再登记”程序
个体工商户此类小商人是自然人从事商事经营的特殊形式，其能否以及依照何种程序变更经营者，在理论上和实践中存在争议。家庭成员内部更换经营者，属个体工商户登记事项之变更，故可以简化的变更登记程序予以完成。这样的逻辑同样可以适用于家庭成员以外的经营者变更——因为 “经营者姓名或名称” 属登记事项。这样的立法政策，实际上还隐含着一个棘手的争议问题：经营者在个体工商户商人形式中的法律性质及地位如何？个体工商户的经营者与投资者之间是何种关系？所谓经营者是否类似于企业组织的高管？等等。这些问题在立法安排上并未完全予以解决，这涉及个体工商户本身在法律上相对于其设立的自然人的人格独立/分离之程度。
（二） 小商人的营业转让
市场监管部门内部对是否应设立个体工商户营业转让制度大体存在“肯定说”和“否定说”两种立场。肯定说支持建立个体工商户营业转让制度，主张以营业转让取代此前经营者变更时须“先注销——再登记”的复杂程序。否定说不支持建立个体工商户营业转让制度，认为个体工商户系自然人商主体，许可进行营业转让，则势必偏离上述属性。
肯定说和否定说之区分根本在于对个体工商户之“组织性”认识不同。个体工商户与企业的本质区别在于，企业投资者的转换并不影响企业人格的独立存在。而个体工商户因其投资者和经营者同一，经营者变更实际导致投资者变更。这也是此前条例采取区分对待政策，要求家庭成员外的经营者交更应当采取先注销后登记之程序之合理原因。但鉴于此种处理导致经营者变动效率低下，是否应当采取统一规制政策则不无问题。可见，如果支持个体工商户的组织性人格，则在经营者发生变更时，应采投资者变更/营业转让的程序处理；若不支持个体工商户的组织性人格，则在经营者发生变更时，鉴于家庭成员参与之个体工商户的人格同一性，以及家庭成员之外的个体工商户人格之不同性，应维持区分对待的法政策。
长期以来，我们对个体工商户的立法调整实际上都在进一步将“个体工商户企业化”，这是立法的最大问题。中国未来在法政策上可能很长一段时间内仍需保留个体工商户之商主体形式，但应在设立人资格、登记管理、财务处理、税收政策、年度报告等方面全面凸显对个体工商户的 “优待政策”，以适应底层社会 “通过营业解决谋生”的民事需求，《促进条例》部分地体现了上述要求，但尚存在进一步完善的空间，在个体工商户设立主体、登记事项、经营者变更及营业转让程序、个转企程序、市场主体待遇等方面尚需全盘检讨，直接形成具体规则，以使全天下的个体工商户真正能直接享受到制度区分的红利。
（本文文字编辑夏信。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
