多数人之债中，确定债务形态的完整逻辑应包括两个阶段：第一阶段，根据自己责任原则，确定各债务人的债务范围是对全部债务或是部分债务负责；第二阶段，依各债务形态的一般事实构成，确定各债务人以何种形态对债权人承担债务。作出第一阶段判断的基础，在意定之债为意思自治；在法定之债则可能是肇因原则，也可能是立法者意志。

基于债务形态认定的第一阶段判断，只有在各债务人均对全部债务负责时，才有成立连带债务的可能。也就是说，每个债务人均对债权人负全部给付义务是连带债务的成立要件，而非其法律后果或效力；或者至少是，任一债务人均对债权人负全部给付义务既是连带债务的成立要件，又是其法律后果。既如此，任一债务人向债权人履行全部债务便属当然，连带债务本身并非一种“加重责任”。这也表明连带债务的成立不一定需要有法律的明确规定。至于是否可基于意思表示的解释作出第一阶段判断，以及可否对连带债务规定进行类推适用，一方面需考察明定主义能否适应现实生活之需要，另一方面需分析有无排除对意思表示进行解释或对法律规定进行类推适用的更为充分的理由。

（一）我国司法实践对明定主义的突破

我国司法实践对明定主义的突破主要体现在两方面。一是法院在个案裁判中直接突破意思表示的明确性和法律规定的明确性。法院通过意思表示的解释认定依法律行为成立多数人之债的当事人之间负连带债务；同时，我国各级人民法院均有不少突破法律规定之“明确性”而认定成立连带债务的判决。二是最高人民法院通过司法解释将实践中的一些常见案型规定为连带债务。初略统计，自2020年以来，最高人民法院通过26件司法解释将50余种案型规定为连带债务。其中多数案型需要对特定案型中当事人的意思表示进行解释，或者类推适用现行法规则。

（二）比较法上对明定主义所致困境的应对

从比较法观察，应对明定主义之困境的举措，一方面表现为对明定主义的直接突破。比如奥地利学界和实务界通过不同途径对奥地利民法典第891条规定的需有当事人明确的意思表示进行突破；法国理论和实务界也并未严格遵循法国民法典持有的明定主义立场。另一方面则借助不真正连带债务或类似制度缓解成文法规范的固有局限。比如瑞士债务法第51条（被称为不真正连带债务）在瑞士司法实践中发挥了重要作用；法国司法实践创设的“整体之债”与连带债务非常接近，通常仅有名称上的差异。

虽然采明定主义（包括法定主义，仅要求法律规定之明确性）立场的典型国家和地区，常借助不真正连带债务或类似制度应对法定主义的困境，但我国不宜采取这一路径。近年来，不真正连带债务在比较法上的地位耐人寻味。一方面，在本欲通过不真正连带债务限制连带债务的德国，不仅理论上质疑这一做法，实务上也基本不再适用这一制度。另一方面，在借助不真正连带债务或类似制度将连带债务相关规则适用于更多案型的国家如瑞士，主流观点对区分连带债务和不真正连带债务也提出了批评。不真正连带债务或类似制度在比较法上有被淡化甚至废弃的趋势。

从我国理论观点和司法实践来看，我国目前对不真正连带债务的认识极为混乱，以之作为解决问题的手段，恐不仅不能解决问题，反而会造成更多问题。根本的问题在于，其一，无论对连带债务与不真正连带债务之区分标准采何种理论，均可能与我国现行法不符，从而造成体系矛盾。其二，无论基于比较法上的何种区分标准界定不真正连带债务，债权人均可向各个债务人主张履行全部债务，这一点与连带债务并无二致。以不真正连带债务应对法定主义之不足，与法定主义之立论基础相悖。

（一）《民法典》第518条之体系地位

《民法典》第518条第1款第2分句是对连带债务的定义性规定，从中可以概括出连带债务的三个构成要件：债务人为二人以上；债权人有任意选择权；每个债务人对债权人负全部给付义务。但尚需补充两个构成要件：数债务人对债权人负同一给付义务，以及债权人仅得受领一次给付。在各债务人本应对债权人负全部给付义务的案型中，即使法律无明确规定，认定各债务人承担连带债务也不会给债务人带来过于严苛的法律后果，严格遵循明定主义便失去了基础。对《民法典》第518条第2款可初步作如下限缩解释：在不满足或无法判断是否满足《民法典》第518条第1款第2分句规定的连带债务成立要件时，连带债务由当事人约定或法律规定。

此外，各债务人对债权人负全部给付义务是连带债务的关键构成要件，涉及三个问题。一是可否通过当事人意思表示的解释认定各债务人有对全部债务负责的意思，二是法定之债中如何判断各债务人本应对全部债务负责，三是可否类推适用突破肇因原则的连带债务规定。

（二）通过意思表示之解释认定数债务人对债权人各负全部给付义务

与单一之债相同，在多数债务人的情况下，同样需要对意思表示进行解释以确定其内容。若仅因意思表示存在于多数当事人之间就禁止对之进行解释，不具备充分理由。允许通过意思表示解释成立连带债务无伤私法自治。建立统一的推定规则便于法院对一定条件下的多数人之债作统一的债务类型认定。但无论采何种推定规则，均需先对待决案件中当事人的意思表示进行解释，遵循解释先于推定的原则。考虑到我国《民法典》第518条第2款限制连带债务发生之规范目的，应在通过符合规范要求之解释仍无法认定各债务人有对全部债务负责的意思时，适用按份推定规则。

就多数人之债中意思表示的解释，值得特别斟酌的问题有二。一是共同负担合同义务，主要是两个以上债务人共同缔结合同而对同一债权人负债的情形，在无法律规定或当事人明确约定且通过解释仍无法确定当事人有对全部债务负责的意思时，宜作出按份推定。二是虽基于经济理性人假设对民商事领域区别对待有其合理性，但总体上仍宜坚持解释先于推定的原则，不宜直接作连带债务推定。

（三）以肇因原则为基础初步判断债务人的债务范围

判断各债务人是否应对全部债务负责是债务形态认定的关键。《民法典》第1171条和第1172条是遵循肇因原则作出的制度安排，其所体现的基本原理对非依法律行为发生的多数人之债有一般性意义。其一，对各债务人债务范围的初步判断应遵循分别判断的原则。其二，初步判断以肇因原则为基础。若某人的行为足以导致全部损害的发生，则其应对全部债务负责，反之则仅对部分债务负责；若无法判断，则推定不足以导致全部损害的发生，仅对部分债务负责。其三，在初步判断的基础上进行债务形态认定。但法律有特别规定时，应优先适用，因为此等规定通常隐含了立法者突破上述基本原理的特殊考量。

（四）通过类推成立连带债务

由于成文法规范的有限性和现实生活的复杂性，现行法难免存在漏洞，类推适用在司法实践中难以避免。但从我国现实来看，若不加限制地允许类推，存在法条的规范目的难以确切判断、司法实践中的类推适用可能脱离方法论约束以及欠缺详细说理等困难。目前较为稳妥的方案是允许最高人民法院在制定司法解释时对现行法进行类推，并通过发布指导性案例（最多扩及公报案例）承认对特定案型的类推适用。

《民法典》第518条第2款虽有限制连带债务发生之目的，但不宜将之解释为我国采行了严格的明定主义立场。如果遵循债务形态认定的完整逻辑过程，并以《民法典》第518条第1款第2分句为基础认定连带债务，基本可以消除连带债务会给债务人带来过于严苛之法律后果的担忧。对于意定之债，各债务人有对全部债务负责之意思即为已足；若无此约定，可通过意思表示之解释认定是否存在此等意思，通过解释仍无法认定者，可推定无此意思，从而成立按份债务。对于非意定之债，应遵循《民法典》第1171条和第1172条体现的基本原理认定连带债务，除非法律有特别规定。对于突破肇因原则的连带债务规定，理论上允许类推适用乃属合理，但考虑到现实制约，宜对类推适用作严格限制。

（本文文字编辑张星宇。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《连带债务发生明定主义之反思》