（一）作为行为标准确立依据的保护性规范

现代侵权法中，复杂的经济社会活动使有限的侵权法规范难以为案件审理提供充足依据，法官需借助覆盖面更广的制定法规范以克服信息不对称。因此，需要借助某种“管道”，使得保护性规范得以被纳入侵权法体系。在德国、奥地利、瑞士等大陆法系国家，将保护性规范纳入侵权领域的“管道”被称为“转介条款”，如《德国民法典》第823条第2款将违反保护性规范作为确定侵权行为“违法性”要件的依据。而在普通法系和法国，“违反保护性规范”被用于确定“注意义务”。例如美国法中，注意义务主要依据理性人在同等情形下避免过失发生之行为标准加以确定，行为标准的确立途径之一就是保护性规范。违法性与注意义务都是特定环境下民事主体所应采取的正当行为的依据，均为民事活动中理性的社会主体设定了行为标准。

（二）保护性规范将侵权责任的主客观要件相关联

违反保护性规范作为行为标准的确立依据，体现了具有社会通常谨慎程度之理性人所应采取的合理行为，因而具有客观性。但同时，各国侵权法理论与实践均承认一个前提，即违反保护性规范与过失之间存在联系。过失作为对行为人认识与意志因素等内心状态的评价，具有主观性。这意味着，在违反保护性规范领域，侵权责任构成体系内的客观要件与主观要件出现相互关联。

侵权法上，行为标准与过失相互靠拢的现象，主要体现于“过失的客观化”趋势。过失客观化主要体现为两种类型：一是过失衡量标准的客观化，二是过失被外部标准取代。

（一）过失衡量标准的客观化

过失衡量标准的客观化要求人的行为符合社会中“理性人”的标准，未达到标准意味着行为人未能遵循符合公众安全期待的谨慎义务，应为由此造成的损害承担责任。但是，行为人主观因素依然是确立过失的基础。即使在过失衡量标准的客观化趋势下，普通法认定过失仍然需要依据行为人“所属之社会群体因素”以及“个体特殊因素”进行修正；在德国法上，过失的认定仍需根据“人身的给付能力”做出一定调整，包含了个体的诸多认知与意志因素。

可见，在过失衡量标准客观化趋势下，侵权法所认可之行为标准与过失仍然存在本质差异，并未产生实质性关联：前者是一般社会主体所应当采取的具有普遍性的合理行为，后者是个体内在认识与意志因素的外部表现。

（二）过失自身的客观化

过失自身的客观化体现在德国法中的安全保障义务、日本法中的“忍受限度论”等方面。在此情况下，违反特定行为规范即意味着侵权责任成立，无需探究主观精神状态，使得对行为人主观精神状态的评价被客观化之外部标准取代。但其与违反保护性规范亦存在差异：首先，违反安全保障义务主要是对不作为造成损害的救济，而违反保护性规范可适用于作为侵权和不作为侵权；其次，安全保障义务通过司法判例确立，保护性规范则通过转介条款纳入侵权法；最后，违反安全保障义务可直接认定过失存在，实质上消除了侵权责任的行为标准与过失间的差异，但违反保护性规范并未消除这一差异，而是以承认二者相互独立为前提。

综上，无论是衡量标准之客观化，还是通过客观标准取代过失之衡量，都无法对违反保护性规范与过失的关联进行有效解释。

当过失客观化无法为违反保护性规范与过失间的相互关联提供有效解释时，在证明责任层面探讨此种关系便具有了必要性。实际上，两大法系均从证明责任角度处理二者的关系。

（一）大陆法系的表见证明与过失推定

在大陆法系，违反保护性规范之过失与表见证明规则类似，也即司法者有权根据一般生活经验在违反保护性规范的事实与致害人的过失之间建立某种联系。一旦法官明确致害行为违反了保护性规范，往往会基于经验法则加以推断，在自由心证中形成行为人存在过失的判定。此种联系处于自由证明的框架之内，系借助一般生活经验填补信息漏洞，从而降低证明难度。这种做法的合理性在于：一方面，司法者是基于高度盖然性的经验规则对违反保护性规范这一“典型化的事态经过”加以确认，并未突破侵权法规范；另一方面，表见证明并不导致证明责任的转移，从而避免了过失责任的严格化。

此外，还存在通过过失推定来处理规范违反与过失之关系的情形。这种过失推定具有以下特征：1.导致证明责任转移；2.须由法律明确规定；3.具有责任严格化倾向。表见证明与过失推定反映出侵权法秩序所追求的不同目标与价值。表见证明秉持价值中立的态度，不存在对何种权益加以优先保护的价值选择。过失推定则是立法者基于特定领域的价值判断，对受害人利益加以特殊保护。通常情况下，侵权法中立地调整民事权益，司法者通过表见证明在规范违反与过失间确立关联；在需要对民事权益加以特殊保护以维护社会安全与秩序的领域，可通过民事立法建立具有责任严格化趋向的过失推定实现特定政策考量。

（二）英美法系“弱式意义”关联之确立

普通法系的违反保护性规范与过失间的关系呈现出从“强式意义”向“弱式意义”的转换。“强式意义”的关联是指当法律明确或默示禁止某民事行为，其违反即成立过失。例如，美国侵权法最初采用严格的“本身过失规则”，使制定法的违反本身等同于过失，实质上接近于严格责任。英国的“违反制定法义务之诉”也使侵权责任完全取决于违反制定法规范，而与行为人的主观精神状态脱离。这种“强式意义”的关联实际上否定了行为标准与过失的独立性。

“弱式意义”的关联则是指规范违反可能与过失产生关联，但并未否认主观精神状态在责任确立中的基础性地位。美国法学界晚近认为，并非立法者要求法官应当如何判断，而是法官为了认定过失在制定法中寻找合理人的行为标准，于是否定了“本身过失规则”，采用更具弹性的“过失证据规则”，这使得违反制定法规范仅仅被看作过失的证据，可以通过所有类型的证据加以反驳。

（一）规范违反与过失关系之二元模式

基于民事权益保护的不同需要，违反保护性规范领域之过失呈现出二重性：第一，一般情况下，司法者可以基于生活常识和“典型化事实经过”在规范违反与过失间建立起表见证明关系；第二，在特定领域，立法者可以通过制定法明确过失推定规则。

目前，关于违反保护性规范与过失的关系，我国法仅有《民法典》第1222条第1项（医疗机构违反诊疗规范的过失推定）予以明确规定。实践中，对于交通事故、触电伤害事故等案件，各级法院往往将规范违反直接视为过失。然而，这一做法忽略了制定法规范与侵权法领域行为标准的本质差异，可能导致并不属于私法领域的制定法规范过多地渗入侵权案件，损害依据侵权法价值对民事权益进行权衡的空间。因此，对于违反保护性规范与过失之关系问题，不必改变《民法典》实体规范，只需基于证明责任处理：通常情况下，由法官通过表见证明规则对过失建立内心确信；特定领域则依制定法推定违反规范之行为人存在过失，行为人对其不存在过失负有证明责任。

（二）违反保护性规范之过失的排除

对违反保护性规范之过失，致害人可通过对其无过失的举证来排除。关于排除过失的具体内容存在两种观点：一种观点要求致害人提供对违反保护性规范无过失的证据；另一种观点则认为对违反保护性规范或损害结果无过失均可作为排除过失的证据。

在德国法上，“违反保护他人的法律”与“侵害法益”同为致害行为违法性的依据，调整范围相互独立。故而，违反保护性规范之过失主要是对规范违反而非对行为结果之预见或于尽适当注意时可得预见。目前，普通法系也未将对损害结果无过失纳入违反保护性规范的免责事由。因此，对于违反保护性规范领域过失的排除，无法预见规范违反成为两大法系主要国家的普遍选择，损害结果被排除在外。

保护性规范以“违法性”或“注意义务”为中介纳入侵权法体系，成为行为标准的确立依据。这并非过失客观化使然，而是基于民事权益保护需求对证明责任区别化设定。对于违反保护性规范与过失的关系，可进行二元处理：一方面，在法律未明确规定时，司法者可以基于“典型化事实经过”确立表见证明关系；另一方面，立法者可在需要对受害人加以特殊保护的情形下设置违反保护性规范的过失推定。

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文献链接：《违反保护性规范之过失探究》