（一）文体活动的特性

第一，文体活动具有娱乐社交性。文体活动参与者参加文体活动所直接追求的是精神和身体方面的愉悦，参与者并未认真而充分地考虑其后果，也不会预先进行理性的风险分配，很难用过错进行评价。从价值位阶角度看，当事人在参加文体活动时所追求的精神目标高于人身、财产的安全，以社交规则解决期间发生的人身、财产损害可能更符合当事人的意愿，而信赖保护等解读仅具有事后拟制的意义，当事人事实上无法产生法律保护的信赖。第二，文体活动具有风险喜好性。文体活动需要在克服风险的过程中实现精神目标，因此风险必然存在甚至需要维持，那么以谁开启和维持风险决定其承担责任，就不再正当。

（二）文体活动风险的质的规定性

文体活动中的风险具有相应的属性，是自甘冒险规则适用的前提。第一，风险的固有性。自甘冒险中的风险应为文体活动的固有风险，风险由文体活动性质决定，伴随文体活动始终，与特定文体活动密不可分。认定风险固有性应采客观标准，依据活动性质、受害人与加害人关系客观认定加害人责任。风险的固有性通常表现为发生上的固有性、存续上的固有性以及不可排除性。文体活动的固有风险不能通过履行恰当的注意义务而消除，但参加者尽到注意义务即可避免的额外风险案件不构成自甘冒险。第二，风险的共同性。风险的共同性包括风险的共同制造性和共同承担性。风险的共同制造性意味着文体活动的固有风险的开启者、控制者是所有参加者，同时这一概念有助于将其他人员排除出文体活动自甘冒险的适用范围。风险的共同承担性则排除损害仅发生在特定人身上的风险。二者是风险共同性一体之两面，同时具备方能成为文体活动中的固有风险。

（一）传统侵权风险分配要素之失灵

不能将传统风险分配的考量因素照搬至文体活动这一新场域的风险分配。首先，文体活动风险的开启、维持是伴随着文体活动的开展而生，所有参加者均为危险的潜在制造者，也是危险的潜在承担者，那就不存在谁更能够控制风险。从成本与收益关系角度也无法解释休闲娱乐为目的的文体活动的风险分配。另外，文体活动参加者之间的信赖保护是否存在、边界如何，极为模糊，因此信赖保护也无法在文体活动领域适用。

（二）法律行为理论的放弃

借助法律行为理论对自甘冒险进行风险分配的论证，其效果都旨在通过受害人的同意排除加害行为的违法性，进而全面排除加害人的侵权责任。实际上，受害人的法律行为或者准法律行为性的意思根本不存在。采取法律行为理论的逻辑进路者，均以受害人意识到风险为出发点。然而，其所强调的受害人了解这一必备要件，通过客观化论证变成了受害人理应了解，根本不关注受害人是否了解风险，无法回答受害人为何要自担风险。此外，法律行为理论还存在将受害人参加文体活动解释为与加害人达成免除责任的默示合意条款的效力遭到否定性评价的缺陷。同时这一解释也与免责条款的明示性相冲突。

（三）禁止矛盾行为理论的缺陷

禁止矛盾行为理论最核心的考量是，参加者接受了其他参加者合规行为所造成的侵害，从而将争论焦点转移到活动规则之上。然而，参加者是否接受了合规行为所造成的侵害，完全是对参加者内心意思的不容证伪的拟制。另外，通常认为禁反言原则也是与有过失规则的正当性依据。同样衍生于禁反言原则的规则，自甘冒险完全免责，而与有过失却是对责任的减轻，将导致评价上的矛盾。同时，寻求诚实信用原则帮助的禁反言有向一般条款逃逸之嫌。

（一）注意标准调整的进路转向

“自甘冒险”的表述易导致望文生义，导向前述法律行为和禁反言原则的路径，也导致观察视角始终集中在受害人，忽视了责任成立要件的考察。实际上，加害人方面是否违反注意义务，既可能在行为不法说视角下影响违法性的认定，也可能在过错层面影响加害人对损害的可归责性。为维持活动风险、追求活动所追求的目的，应对参加者注意程度降低到较一般注意义务更为宽松的避免无谓损害的程度，以对参加者具有普遍约束力的文体活动活动规则为注意义务的判断标准。参加者遵守活动规则的行为，对所造成的损害没有过错，不承担侵权责任。对于违反文体活动规则的行为，则应依据活动规则的不同功能区分对待。参加者仅违反具有维持公平功能的活动规则而未违反具有保护功能的活动规则时，因其无过错而不成立侵权行为。在参加者的具体致害行为违反具有保护功能的活动规则时，则由法官具体判断是否产生侵权法上的效果。

（二）为重大过失负责的解释

文体活动自甘冒险的内在逻辑，是参加者注意标准的降低。其外在表现依然是一般过失责任，只是衡量过失的注意标准较之一般生活场域更低。司法实践并未类型化文体活动的过失类型，而是对致害参加者适用严格责任、结果责任，导致各方对裁判接受度不高，催生了立法需求。《民法典》第1176条确立了文体活动参加者为其故意或者重大过失负责的立法体例，那么重大过失所采取的究竟是何种注意程度？在文体活动场域，文体活动固有风险范围内、不可避免之伤害，由受害人自行承担，这是文体活动自甘冒险的根本内容。降低后的文体活动参加者的注意标准同样需要文体活动参加者在遵循文体活动基本精神的前提下，善尽文体活动最基本的保护义务。因此第1176条的“重大过失”应解释为一般生活场域中的“重大过失”、文体活动场域的抽象轻过失。

（三）文体活动参加者过失的衡量

将文体活动参加者的注意标准降低至避免无谓损害，或者正常参加者能够被期待的注意程度，是客观类型化的过失标准。此外，司法实践中，还需要综合考虑文体活动本身的风险性、活动环境、参加者的能力等因素，更准确地判断致害参加人是否构成过失。

（四）注意标准调整与严格责任的协调

适用无过错责任的具体致害事件发生在文体活动中时，应协调无过错责任原则与自甘冒险的规则的适用。以文体活动中的骑马游玩动物侵权为例，首先，根据我国自甘风险规则的适用范围，饲养人、管理人同时参加骑马活动，成为文体活动的参与者才能主张第1176条的抗辩。其次，实践中更为普遍是有偿骑马服务，更多应通过合同关系考虑损害赔偿。在饲养人、管理人构成加害给付时，骑马者参加文体活动本身不构成过错，不能随意以参加者自甘冒险作为减轻责任的事由。再次，民间赛马中风险已经超出动物风险范围，此时参加者相互间可以主张仅就故意和重大过失负责。即便认为赛马等文体活动中参加者的受害原因来自于马匹，文体活动中的动物侵权也应将文体活动自甘冒险规则作为特别法以优先适用。

（一）活动范围划定的方向

1.扩张论的立场错误

立法者将民法典第1176条的适用范围从民法典草案二审稿的“具有危险性的活动”限缩为“具有一定风险的文体活动”，已经明确了本条不能适用于文体活动之外自伤案件等处的立场。若将本条类推适用至文体活动之外的其他活动，一方面立法者的有意排除意味着并不存在漏洞，也就不存在类推的可能，另一方面，自伤案件与文体活动自甘冒险之间缺乏类似性，不具备类推适用的基础。

2.限制论的立场错误

限制论包括危险程度限制论和活动规格限制论。就危险程度而言，文体活动以对抗性较强甚至人身伤害风险为限。但是按照举重明轻的当然解释方法，风险大者免责，风险小者亦当免责，所以不应限制危险程度轻的文体活动适用自甘冒险规则。且从社会导向来看，一旦限制将导致风险虽大但免责的极少数活动得到推广，而真正为数众多的低风险不免责活动受到压制。另外，从促进文体活动正常开展的规范目的来看，并无任何理由将具有财产损害风险的文体活动排除于适用范围之外。活动规格限制论的底层逻辑仍在活动风险。一方面风险程度高并非限制理由，另一方面，培训、群众性健身活动也存在对抗性和人身危险性。

（二）“具有一定风险的文体活动”之司法解释建议

基于上述对“具有一定风险的文体活动”的分析，建议将来的司法解释条文拟定为：“具有一定风险的文体活动，是指足球、滑雪、赛马、武术、舞蹈、踢毽子等为休闲娱乐、体育锻炼、竞技挑战等目的开展，始终存在由两个或两个以上参加者共同制造、共同面对的导致人身财产损害风险的活动”。

《民法典》对三种典型自甘冒险的论题式处理获得了特别的体系化效益，避免了自甘冒险一般条款可能存在的正当性基础各异、构成要件不一和全有全无效果僵化等问题。对降低后文体活动注意标准的违反，与一般生活场域中行为人的重大过失具有内在一致性。基于此呈现的《民法典》第1176条，在具体判断文体活动参加者是否存在重大过失时，仍要回到文体活动中注意标准降低至避免无谓损害的程度上。惟其如此，才能在真正实现文体活动自甘冒险规则维护和促进文体活动开展的规范目的之同时，体认法律在文体活动领域内避免过度干预、承认社会交往规则与社会自我调适的意义。

（本文文字编辑范世文。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《文体活动自甘冒险的风险分配与范围划定》