（一）虚假外国公司的认定与主体地位的确定的域外经验

1997年10月荷兰议会通过的《虚假外国公司法案》、日本2006年以前的《商法典》和《公司法典》与2006年5月1日正式实施的《公司法典》、美国《加利福尼亚州公司法典》均就虚假外国公司作出规定。总体而言，上述国家对于虚假外国公司认定和主体地位的确定体现如下特点：第一，该公司都是依据外国法律设立，依据公司国籍判断的成立地标准应属于外国公司。第二，从本国角度审视，该公司与本国之间又存在更为紧密的联系。此种联系主要表现出完全的“本地化”，需要综合审查不同的因素。第三，在作出虚假外国公司的认定后，往往不直接否认虚假外国公司作为外国公司存在的法人主体地位，而是对其进行特殊法律规范。

（二）中国关于虚假外国公司的认定与主体地位的确定

中国《公司法》第191条对外国公司的认定中所采取的是单一的绝对的公司成立地标准，三资企业法及外商投资法也秉承了这样的标准。而改革开放以来，“假外资”和虚假外国公司就大量出现和存在，产生一系列问题。对此，我国虚假外国公司的认定标准即可确定为，一公司虽依照外国法律在中国境外登记成立，但是，主要办事机构或主要经营业务位于中国境内，或者受中国自然人或法人控制的，应当认定为虚假外国公司。而在我国全力推进投资自由化和便利化，加快构建更高水平开放格局的社会经济背景下，在作出虚假外国公司的认定之后，也同样不应否认虚假外国公司作为外国公司存在的法人主体地位。

（一）虚假外国公司准入法律制度的域外经验

其一，虚假外国公司的登记制度。虚假外国公司在进入东道国开展实质性的经营管理活动前，以美国各州的准入法规，荷兰的《虚假外国公司法案》以及日本的《公司法典》为代表的一些国家的法律，规定了要求其履行一定的登记手续，其主要实现以下目的：第一，市场准入功能，主要通过立法施加其强制登记的义务，并详细规定有关实体法所规定的登记条件，辅以登记机关对登记申请的审核，并以相应的法律责任作保障。第二，保障交易安全功能。虚假外国公司登记制度的核心体现为登记信息的公示，为社会公众知悉，保障了交易安全。第三，国家监督管理功能。通过虚假外国公司的登记便于国家掌握公司情况，进行必要管理，保障合法经营，制止非法活动。

其二，虚假外国公司的代表人制度。美国、日本以及荷兰规定了该制度，主要实现以下目的：第一，联络功能。要求进入东道国开展经营活动的虚假外国公司必须指定或者任命公司代表人，其首要目的还是便于公司的交易相对方与东道国政府机构能及时与虚假外国公司取得联系，防止下落不明情况发生。第二，责任承担功能。由于虚假外国公司具有本地特性，因而要求指定本地的代表人并与虚假外国公司共同或者连带承担相应的责任，防止法律规避。

其三，虚假外国公司的信息披露制度。除了要求虚假外国公司在进入东道国前需要进行登记、提供公司的必要信息之外，美国、荷兰和日本的相关立法中还要求虚假外国公司持续性地向社会公众进行公司相关信息的披露，主要实现以下目的：第一，能够让公司的更多的当地股东对公司的盈利、股票的价值有一个全面的了解，从而便于其更好地对公司行使间接管理权，维护股东的权益；第二，可以使公司的外部投资者对公司的状况、组织机构、主要管理人员以及财务状况有一个大体的了解，以便其决定是否购买公司的债权或者股票；第三，可以使与公司发生业务往来的第三人了解公司的资信状况，为他们的交易决策提供重要的参考；第四，可以使政府管理机构获得公司的基本经营状况，便于其更加有效地对虚假外国公司进行监管。

（二）虚假外国公司准入法律制度的中国构建

第一，虚假外国公司的登记制度。中国可做出如下规定：首先，明确强制登记的义务，在履行登记义务的同时，明示是虚假外国公司，应当在其登记的名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。其次，应明确需要登记的事项。可以规定外国公司必须登记的特有事项，主要包括外国公司设立的准据法、在中国代表者的姓名及住所、近期财产和责任的说明、将要尝试从事的商业活动以及在其成立地国内许可进行这种商业活动的证明。最后，虚假外国公司未登记而在中国境内从事经营的，虚假外国公司的股东、代理人（代表人）或董事对虚假外国公司所从事交易或者经营所发生的债务承担个人或者连带责任。

第二，虚假外国公司的代表人制度。中国可规定外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定代表人或代理人，且明确其代理权限，但该权限不得对抗善意第三人。虚假外国公司对其代表人在执行职务期间给第三人造成的损害承担赔偿责任。这里要求外国公司至少有1位代表是居住在中国。

第三，虚假外国公司的信息披露制度。中国应在相关立法中规定，虚假外国公司必须将其资产负债表、会计报告和审计报告等向定时股东大会提交或提供，之后还必须不迟延地将资产负债表的相关文件在中国持续予以公告。另外，虚假外国公司进行登记时必须公示公司所在商业登记处的登记，以及有效的官方认可的章程复本、登记薄上的登记和首次登记的日期、登记的股东姓名、个人数据和所有股票持有者的地址或夫妻共同财产的共同所有人。虚假外国公司的股东、董事、经理、雇员、其他代理人或其债权人可以质疑公司是否遵守上述规定，公司应及时回应披露相关信息，否则将面临行政处罚。

（一）虚假外国公司的内部事务规范的域外经验

第一，虚假外国公司的内部事务规范的实体法方法，仅极少数国家采取，尤以美国以纽约州和加利福尼亚州为代表的州采纳的“超越”法规（outreach statutes）最为典型。按照该法规的规定，如果条件满足，外国公司直接受法院地州的实体公司法来调整。另外，荷兰的《虚假外国公司法案》也具有类似的性质。从上述规定来看，这些“超越”法规或者法案并非适用于所有情形。首先，适用范围仅限于特定的实体法问题，并不能够完全代替外国法律。其次，仅适用于外国公司与法院地州有实际联系的情形。最后，一般情况下，会豁免某些公司的适用。

第二，虚假外国公司的内部事务规范的冲突法方法。欧洲大陆法系国家主要采用了真实本座理论，英美普通法系国家主要采用了内部事务理论。真实本座理论即当且仅当公司真实本座所在国有权对公司内部事务进行调整，实质上已经从根源上杜绝了虚假外国公司。而根据内部事务理论，公司受其正式成立地法规制，即公司的主管人可以随意选择公司成立地和适用的法律，其优点之一就是与公司发生争议的当事方能够非常容易地在事前确认适用法，具有法律的确定性、可预测性、结果一致性以及保护了当事人的正当期望，并可以促进一国经济的发展。而其最大缺点在于对虚假外国公司或者“邮箱”公司的容忍。

（二）虚假外国公司的内部事务规范的中国路径

中国对外国公司内部事务规范的相关规定体现在《涉外民事关系法律适用法》，而非公司法，对应冲突法的路径选择。根据《涉外民事关系法律适用法》第14条，在虚假外国公司的情形下，并不必然要适用本地法律，而是以维护当地公共利益和公共政策为根本。对于前述规范不明确和不足的问题，一方面，可以在未来的司法解释中对“可以适用主营业地法律”设定确定适用的条件，即为保护第三人利益或者社会公共利益时适用主营业地法律。在确定具体适用条件时，则可以参照成文法传统的国家采用结果为导向的法律选择规则，同时借鉴美国冲突法中考查“最密切联系”因素的做法，在符合一定条件下排除适用内部事务理论，公司内部事务的调整适用公司经营管理中心所在地法，从而维护中国的公共利益。另一方面，在外国公司由中国自然人或法人控制的，出于保护第三人利益或者社会公共利益适用中国法律。

在现有中国对外国公司认定的成立地国标准基础上，引入公司真实本座标准或者控制标准，综合判断依照外国法律在中国境外登记成立的公司与中国之间的真实联系，作为虚假外国公司认定的标准，如该外国公司的主要办事机构或主要经营业务位于中国境内，或者受中国自然人或法人控制的，应当认定为虚假外国公司。出于彰显保障投资自由和公司设立自由的考量，不管投资者出于何种主观动机设立虚假外国公司，应该承认虚假外国公司的法人主体地位。对于虚假外国公司的准入，在对外国投资者进行备案管理中，落实公司登记、代表人的指定和重大信息披露是为进行事中和事后法律监管，让与虚假外国公司进行交易或者发生商业联系的市场主体可以明晰交易对象真实情况提供有效保障。虚假外国公司内部事务的规范并不意味着无条件地适用本地法律，只有公司成立地法的适用严重损害中国债权人和投资者利益，进而损害中国经济安全，出于维护本国公共利益和公共政策的需要，本国法律的适用才具有正当性。

（本文文字编辑杨文青。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《虚假外国公司法律制度的中国构建》