（一）操纵能力的界定及意义

　　操纵能力，即行为人影响市场价格的能力。如果行为人事实上不具备影响价格的能力，即使其行为在形式上符合市场操纵手段的特征，且市场价格发生了变动，也不能认定其构成操纵。不管在市场力量型操纵、交易型操纵还是信息型操纵的认定中，操纵能力都是必要的。操纵能力要件不仅可以起到案件筛选功能，还可以提供对操纵意图的侧面证明。

　　（二）市场力量型操纵中的操纵能力

　　市场力量型操纵是分析操纵能力这一要件的经典模型。从此类型出发将操纵界定为“通过对供应或需求的支配来消除现货商品和/或期货合约市场中有效的价格竞争，且利用此种支配地位故意造成人为的高或低的价格”。

　　在市场力量型操纵中，行为人具备影响价格的能力需要两项条件。一是对可交割现货供应的支配性控制。要认定行为人具备对可交割现货供应的支配性控制，首先需要计算可交割现货供应的范围，包括其物理上和时间上的范围。其次还要明确行为人控制可交割现货供应的程度，要构成囤积，需要确定行为人对可用于交割的现货供应的控制，是否充分到空头为了履行合约只能从该行为人处采购货物或者在期货市场与该行为人进行对冲的程度。

　　二是持有支配性的期货头寸。在期货市场上，对冲平仓和交割现货均可以了结期货合约义务。如果行为人只控制了可交割现货供应，而在行为人之外市场上还有人持有大量与其同方向的未平仓期货合约，那么其他的市场参与者完全可以将自己持有的期货合约与这些人进行对冲平仓，而不必被行为人强制以高价对冲。因此，支配性的期货头寸也是构成行为人影响价格能力的必备因素。

　　（三）交易型和信息型操纵中的操纵能力

　　1.交易型操纵中的操纵能力

　　在交易型操纵中，交易行为通过两种方式作用于市场：行为本身对市场价格的影响，以及给其他市场参与者造成的虚假印象。两种作用方式相结合，对市场价格造成的影响才达到行为人最终所要达到的变动幅度。这两方面都需要相关交易活动具备一定广度和深度。《期货和衍生品法》明示了对于连续交易操纵、虚假申报操纵操纵能力要件的要求，约定交易操纵、洗售操纵对操纵能力的相关要求没有被明确表述。除了法律条文的明确要求之外，对交易型操纵中行为人操纵能力的认定，通常可以考察行为人的资金实力，被怀疑操纵期间的交易量（占比）、成交量（占比）、成交金额（占比）和持仓量（占比）等情况。

　　2.信息型操纵中的操纵能力

　　在信息型操纵中，操纵能力来自行为人向市场注入信息影响市场价格的能力。在蛊惑操纵中，行为人通过制造有关市场定价因素的虚假信息或虚假的市场交易信息实现市场操纵。在抢帽子操纵中，行为人利用自身影响力向市场注入对相关期货交易或者合约标的物的交易作出的公开评价、预测或者投资建议等信息，以配合自己在期货市场上的交易活动，进而盈利。信息型操纵者操纵能力的认定，通常需考察信息的重大性、散布信息的方式及散布信息主体的身份等情况。

　　（一）操纵意图的界定及意义

　　虽然我国《期货和衍生品法》关于操纵一般形态的表述中未包含对行为人意图的要求，但是操纵意图在市场操纵证明中十分重要。根据Indiana Farm Bureau Coop.Ass’n Inc案确立的判例法规则，操纵意图是指行为人必须具备制造人为价格的特殊故意。在证明操纵意图要件时，并不需要证明盈利等操纵动机，反之对动机的证明也不能替代对操纵意图的证明。

　　（二）操纵意图的直接证明

　　对操纵意图的直接证明，既包括对直接证据的运用，也包括对间接证据的运用。但可资利用的直接证据在实践中比较少。操纵意图的证明常常需要基于间接证据，在认定时需要综合考虑案件的全部事实和细节。在市场力量型操纵中，为使自身获利最大化，操纵者的行为通常会具有一些与其意图相关联并区别于竞争性交易者的特征，可以成为操纵意图的行为证据。此外，某些特定形式的行为如市场力量型操纵中的“埋尸”，交易型操纵中的“递升”订单，都是操纵的一种迹象，也可能会成为认定操纵故意的间接证据。

　　（三）不经济行为推定

　　1.不经济行为推定的原理

　　不经济行为理论将操纵定义为一种不经济或不合理的行为。不经济行为推定的原理在于，操纵实际上是一种预期盈利取决于其对所交易商品价格产生的影响的行为，甚至，行为人对价格的影响往往是其在期货市场上进行某些交易的唯一理由，行为人不存在通过自己行为扭曲市场价格的预期，事实上就不会以此种不经济的方式进行交易。《期货和衍生品法》第12条第2款规定的真实交易型操纵、虚假交易型操纵、市场力量型操纵、跨市场操纵都具有不经济行为的特征。

　　2.不经济行为推定的局限

　　信息型操纵的操纵意图认定难以适用不经济行为推定方法，因为该种操纵仅需通过向市场注入有利于自己所持头寸的信息即可影响价格并获利，其成本很低，且通常不包含不经济行为。不过，此类案件中通常可将对行为人主观方面的证明转换为对客观方面的证明，进而推断出行为人的操纵意图。通过此种证明对象转换，可降低对信息型操纵行为人操纵意图的证明难度。

　　3.不经济行为推定的效果

　　通过不经济行为推定来认定操纵意图的过程是通过其在证明责任方面的效果来实现的。不经济行为推定并不属于直接证明的范畴，而是通过对不经济行为这一基础事实的证明，来间接地获得对操纵意图这一推定事实的认定。原告仍需承担初始的证明责任，而不可直接将证明责任分配给被告。通过前述推定规则认定的事实可以通过证明来反驳，被告需要对此行为具有合理性和非操纵性的理由进行解释和证明。需重点说明的是，被告需要证明的不是价格是“正常”的，而是要证明他的行为即使在不考虑对价格影响的情况下也是正当的或是经济上合理的。

　　（一）人为价格的界定及意义

　　通常认为，价格操纵的规制基础即价格影响。《期货和衍生品法》中“影响期货交易价格”最主要的认定要求就是要证明市场上存在人为价格。人为价格通常被定义为不能反映正常或基本的市场供求力量的价格，是操纵区别于意图操纵的最重要的结果要件。对期货交易量的影响不能成为与人为价格要件同等地位的证明要求，行为人是否获利也并非操纵的构成要件。

　　（二）参照系比较方法及存在的问题

　　传统上主要是使用参照系比较方法来认定人为价格，即：通过选取其他一些价格作为标准，再将被审查的期货合约的实际价格与之进行对比，如果被审查的期货合约价格偏离了该价格水平，则证明存在人为价格。实践中被用作价格标准的参照系有两种，一种是以期货价格作为参照系，另一种是以现货价格作为参照系。参照系比较方法较为依赖价格数据和经济分析，且其正当性和可靠性问题一直难以解决。就以期货价格作为参照系的方法而言，事实上没有任何两个期货合约的运行表现完全相同，认为只要存在明显偏离即证明存在人为价格，其正当性是存疑的。就以现货价格作为参照系的方法而言，现货市场太窄，在给定的时间内通常很难准确地反映那些交易者认为应当影响商品价格的因素。

　　（三）人为价格认定方法的发展

　　人为价格的经典定义强调了此种价格与正常市场供求力量的背离。从此定义出发，当作用于供应和需求的力量是不合理的时候，价格就必然是人为的。因此，分析的重点不应该放在最终价格上，而应该放在造成此种价格的力量上。通过对操纵行为本身及其综合效应的考察，才能判断其是否属于正常的市场供求力量，进而判断其造成的价格是否属于人为价格。

　　（一）因果关系的界定与证明

　　因果关系要件要求证明，市场上的人为价格是由行为人所导致的。对行为人操纵行为的证明需要具体到其操纵能力，因此该要件实际上是要证明，行为人对其操纵能力的使用是造成人为价格的原因。行为人的操纵行为不需要是造成人为价格的唯一原因，只要能构成人为价格的主要原因，就足以认定构成操纵。

　　（二）因果关系的推定与抗辩

　　在大多数情况下，对因果关系要件的证明可以被包含在操纵能力要件中。也就是说，操纵能力实际上是一种“造成”人为价格的能力。因此，在行为人具备操纵能力，且相关时期市场上出现了人为价格的情况下，可以推定其对此种能力的使用是造成人为价格的原因。然而，如果行为人能够证明，尽管自己具备影响价格的能力，但价格变动实际上不是由其行为引起的，就不能认定是他操纵了市场。因此，因果关系的欠缺可以作为行为人的抗辩事由。

　　就期货市场操纵一般形态的构成要件而言，从法条表述归纳而来的二要件的认定方法过于简单而未能全面揭示操纵的行为特征，且认定逻辑的严谨性不足，相对宽松的执法认定也导致相关说理不够充分，容易受到当事人的质疑和反驳。有必要在充分研究我国既有行政执法案件的基础上，借鉴比较法上经过多年实践检验和改进而来的构成要件体系，深入挖掘法律条文字面表述之外所蕴含的操纵构成要求。要构成操纵，需要以行为人的操纵意图为核心，在其对操纵能力的使用与人为价格之间建立因果关系。构建科学合理的构成要件体系，有助于改进期货市场操纵的执法和司法，也有助于实现对期货市场操纵的有效规制。

（本文文字编辑王壮壮。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《期货市场操纵构成要件论》