（一）公司法有关实际控制人的定义解析

　　从公司法关于控股股东、实际控制人、关联关系之定义的上下文来看，实际控制人并非一定将股东排除在外。如持股比例不足50%且所持表决权不足以对决议产生重大影响的股东，又通过投资关系、协议或者其他安排实际支配公司行为的主体。一方面，定义实际控制人是前一项控股股东定义后的必要延伸，创设实际控制人概念的本意正是要弥补控股股东范畴可能存在的法律缝隙。另一方面，实际控制人的定义在很大程度上是后一项关联关系定义的关键准备，从而引出关联人存在直接控制或间接控制两种可能导致公司利益转移的关系。由此，新修订的公司法针对实际控制人的定义删去“虽不是公司的股东”之条件限定。但这其中依然遗留悬而未决的争点：其一，新定义似乎意味着实际控制人是相对于控股股东而设置的上位概念，由此相关规定仍采用“控股股东、实际控制人”之并列表述是否妥当，值得斟酌。其二，新定义显然扩张了实际控制人的识别范围，由此，行政机关、司法机关对实际控制人的认定是否存在过分渗透公司内部治理的可能。

　　（二）控制或控制权：从会计学到金融监管领域的省察

　　相比之下，会计学上更关注的是控制这一行为或者状态，核心在于判断投资方是否拥有对被投资方的权力。该规定在此基础上进一步区分了实质性权利和保护性权利两者，并指出仅享有保护性权利的投资方不拥有对被投资方的权力。结合会计准则，公司法的规定所指向的应是实质性权利，即相关活动的决策权。那么这种决策权通常需要结合个案中具体交易行为判定，亦即小股东也可能因为拥有阻止特定事项通过的表决权而被认定为对公司具有控制权。但对于我国股权结构高度集中的公司而言，仅是通过股东间协议或由公司章程确认某些不参与日常经营决策的股东就特定事项享有一票否决权的情形，这更多是一种被动防御，宜归属于前述保护性权利的范畴。

　　（一）监管层面：基于风险防范的穿透策略

　　拟上市公司的实际控制人首先由公司自我识别。监管部门常需通过问询函件、反馈等形式再次确认实际控制人的具体情况。此外，监管部门往往重点关注“无实际控制人”“共同实际控制人”以及这两种形态是否会导致公司控制权发生异动的情况。实际控制人的样态多元，与控股股东的关系也错综复杂，远超公司法所规定的文义范畴。具体而言，有以下几点值得留意：

　　第一，单个控股股东和单个实际控制人的情形合计超过45%。第二，以监管立场来看，“共同实际控制人”可能是监管部门审查行为人是否存在规避法律情形的重要维度。第三，“无实际控制人”的公司对证券监管带来的挑战更为显著。总体上，证券监管领域认定实际控制人的实践符合前述关于穿透式监管的基调。可以说，明确上市公司的实际控制人并对其管控乃至追责都是近年来监管部门实现“追首恶”的重要方式。

　　（二）司法层面：基于责任承担的灵活决策

　　司法实践中实际控制人的识别标准存在显著差异。原《公司法》第216条关于实际控制人定义的80个案例中，58个案例的法院都严格按照公司法的定义对公司的实际控制人予以认定，至于何为“能够支配公司行为”，法院主要权衡的因素有：决策、人事、治理、财务。

　　一方面，在与公司有关的纠纷中，间接涉及实际控制人认定的考量因素更趋多元化。这些因素根据考量次数多寡依次为持股比例、协议控制（含隐名出资）、重大决策、对外代表、财务控制、亲属关系、证章照控制、重大资产控制、间接持股等。在同一案件中，法院可能会综合考虑多种因素。另一方面，在与公司有关的纠纷中，实际控制人身份的确认不仅是为了实现责任追究的目的，还可能是为了明确某主体在公司中的权利，乃至权力。在与公司有关的纠纷中，不少案件中的实际控制人是以“自认”方式确定的。为了明确何人能向公司主张行使股东权利，亦有不少当事人“自认”是该公司实际控制人的案例。

　　总体上，法院在裁判中对实际控制人的认定相对比较灵活，结合每个案件的具体情况综合判断，只要确认承担责任（少数案例是确认享有权利）的主体即可。继而，识别标准的多元化还使司法实践相较监管层面的做法存在另一项显著区别，即不以穿透最终的实际控制人为主要目的。

　　（一）实际控制人识别的法律立场

　　作为强调公司自治且专注于优化公司内部治理规则的公司法，在构建实际控制人规则时不宜秉持这一监管视角。认定实际控制人的思路实质上要打破公司与股东之间的权益边界，这与公司法人格否认制度适用一样，不应作为首先适用的规则。由于通过实际控制人对公司予以穿透式监管的思维与方法渐次成为公司外部监管的较优选择，立法上更应强调这一监管方式的边界与尺度——这一点，即便是在金融监管领域也理应有所克制。依循企业家精神的宗旨，规制实际控制人的法律立场，首先是淡化“性本恶”的推定。公司法应当要相比金融监管规则体现出更多的私法特性，“追首恶”的难度与成本需要考虑。

　　（二）作为上位概念：基于本土实践的实际控制人定义改造

　　实际控制人把持公司治理是大多数中国公司的实态。围绕实际控制人这一主题，我国相关规则中存在若干与实际控制人相关联但有必要区分的概念：一是最终控制人。在司法实践中，只要明确了应当依法承担责任的主体，就没有必要纠结该主体是否为最终控制人。二是最终受益人及受益所有人。可以理解为实际享有公司股权收益的人。该主体并不当然享有对公司的控制权。三是实际出资人。法官关注的重点在于实际出资人是否有实际参与甚至掌控公司的经营活动，与其出资行为本身并无关系。四是一致行动人。法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。这些概念在实践中很可能存在交叉重叠的情形。

　　公司法所要确立的是一个涵盖各类控制权行使主体的上位概念，将其称为控制人或控制者更为妥当。应采广义的实际控制人概念，其实质是“控制人”的概念，因此它不仅是控股股东的上位概念，同时也能够涵盖所有缺乏公司法上的明确身份但有能力控制公司并实际上实施控制行为的主体。但与此同时，实际控制人的识别仍需注重其与控股股东等概念及规则的逻辑关联。在公司法语境下，实际控制人规则更多是一种兜底制度，当控股股东、董事高管的责任无法落实或被规避时，实际控制人的制度价值才在较大程度得以彰显。本文试图给实际控制人下的定义是：通过投资关系、协议或其他安排，对公司拥有权力的人。

　　（三）回应差异化实践的“推定标准+认定标准”识别模式

　　公司法宜确定实际控制人作为承担相应责任的潜在主体。当特定法律关系中的责任主体无法承担其责任时，实际控制人作为承担责任的潜在主体应当起到类似“兜底”的作用。此外，公司人格否认制度适度扩张适用于实际控制人场合，也并无不当。基于上述立法取向，公司法在框定实际控制人范围时宜秉持更开放、包容的态度。实际控制人的识别宜采取可调适的“推定标准+认定标准”的识别模式。

　　首先是推定标准。值得注意的是，推定标准所依据的要素通常不宜过多。将实际控制人设定为一个上位概念时，可以某一持股比例或所持表决权权重作为推定标准。同时，被推定为实际控制人的主体倘若认为自己对公司不具有控制权，应承担举证责任。其次是认定标准。除了既有规范性文件提及的持股比例、表决权权重、董事选任人数等要素外，还可综合考虑：投资目的、财务控制、行业特性和决策范围等。

　　在“推定标准+认定标准”之基础上，还可针对监管和司法之不同维度、公开公司与非公开公司之不同类型对实际控制人的识别规则予以差异化处理。金融监管机关多以公开公司为监管对象，基于监管需要，主要以穿透至最终控制人的方式施以终端监管。法院更多需要处理的是以有限责任公司为代表的非公开公司之实际控制人识别问题。与监管不同，司法裁判主要是确定承担责任的潜在主体，由此，推定标准宜优先适用。况且，基于对公司独立性与内部治理的尊重，只要能确定承担相应责任的潜在主体，就不必采取穿透方式探寻所谓最终控制人的身份。

　　公司法理应在一个更开放且可调适的动态模式中对公司的实际控制人加以识别。公司法所设置的实际控制人规则可能更多面向非公开公司，继而会直接影响到主要处理非公开公司纠纷的司法实践。故而，公司法有关实际控制人的定义及识别规则更应以尊重公司独立性及公司自治、强调实际控制人的私法责任为要义。

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　　文献链接：《实际控制人识别标准的差异化实践与制度表达》