（一）对传统理论的质疑

　　传统理论认为，设置流担保禁止规则是为了避免债权人利用债务人急迫窘困之不利状态，通过流担保来获取暴利。这一理由可能遭受三种质疑：首先，签订在主债权发生后、履行期届满前的流担保协议通常不存在债务人因急迫窘困而接受不公条款的情况；其次，债权人乘债务人之危利用流担保条款获取暴利的场景不具有普遍性，单纯将流担保作为降低借贷合同利率对价的正常交易场景更为常见，在债权人乘人之危的少数情况下，通过显失公平进行个别调整已足；最后，即便流担保协议是在债务人急迫困窘之不利状态下订立的，适用流担保禁止规则也值得怀疑，以流担保借款与低价转让资产并无本质差别，但后者往往被法院认定为有效。

　　（二）流担保禁止规则的行为经济学分析

　　流担保禁止规则在结果上旨在避免暴利发生，但暴利产生的原因并非债权人乘人之危，而在于债务人的过度自信（对自身能力）和盲目乐观（对客观情势）。不考虑交易成本的情况下，流担保条款的实际成本=（担保财产价值—原给付成本）×不能及时履行原定给付之概率，其中概率系数为不确定事件，需要当事人预测。但行为经济学的研究结果表明，对于自身能力的过度自信和对于客观情势的盲目乐观在人从事社会交往时是一种系统性的、普遍的倾向，这意味着债务人在订立流担保协议时总是会倾向于不理性地高估自己及时清偿原债的能力，低估触发流担保条款的概率（即低估概率系数）。流担保条款禁止规则即是旨在防范这种人性弱点。当然，这种规则也可能限缩了过度谨慎和悲观主义者订立流担保协议的自由。

　　（三）对质疑的回应

　　行为经济学所提供的理由能顺利回应对传统理论所提出的三个质疑。第一，即便在主债权发生后、履行期届满前订立流担保协议，也可能会发生债务人过度自信和盲目乐观的情况，这一不理性可能影响债务人在此时对于成本收益的预判。第二，债务人过度自信和盲目乐观在交易场景中普遍发生。第三，债务人的过度自信和盲目乐观是针对未来不确定时的预期，低价处置资产针对的却是现时的交易，后者有效而前者无效的评价结论并不矛盾。

　　（四）以“避免过度自信和盲目乐观”为基础的合同效力管制谱系

　　基于过度自信和盲目乐观限制合同效力还可能发生在显失公平、违约金酌减、利息管制的语境下。与流担保协议不同，显失公平制度所指向的情形较为复杂，并不是当事人在所有情况下都会过度自信和盲目乐观，因此对合同当事人的利益失衡程度有较高的要求，合同效力的判断要由法院在具体案件中加以考察。违约金担保债务的履行并非通过优先受偿或扩大责任财产的方式，而旨在使债务人明确认识到违约的不利后果而促使其依约履行，此时需要平衡公平与效率价值，对于其效力的限制必然较为宽松。利息管制亦旨在保护过度自信和盲目客观的不理性债务人，但还具有避免社会过度不公、控制社会风险等方面意义。

　　（一）判断标准I：债务人最终给付内容是否由其履行能力决定

　　未来不确定时，债务人才会出现过度自信和盲目乐观的情况。如果最终履行新债还是旧债对于债务人而言确定无疑，则不存在适用流担保禁止规则的余地。因此，未附条件的、新旧债不并存的债之变更或债之更改都不会导致最终给付内容不确定，不适用流担保禁止规则；即便债之变更或更改附条件，只要所附条件与债务人履行能力无关，不适用流担保禁止规则；即便新旧债并存，只要债务人未及时偿债不导致债权人因此获得选择权或新旧债履行关系改变，不适用流担保禁止规则。

　　（二）判断标准II：债务人是否因给付内容的不确定而受损

　　即便以物抵债协议存在不确定性，只要不确定性不会损及债务人利益，则不需要适用流担保禁止规则。以物抵债协议约定债务人应当首先履行新债时，债务人通常不会因最终给付内容的不确定而受损，一般不适用流担保禁止规则。具体而言，如果新债履行成本高于旧债，债务人在计算合同预期成本时一定以新债为基准，此时不会出现过度自信和盲目乐观的情况；如果新债履行成本低于旧债，则以物抵债协议本身就对于债务人有利，不应否定其效力。唯一的例外是，当新债履行成本低于旧债，而这一约定还存在其他对价时，可能会发生债务人过度自信和盲目乐观的情况，此时可以用流担保禁止规则或违约金酌减规则进行限制。

　　在此意义上，之所以用履行期届满前/后约束以物抵债协议效力，是因为在履行期届满后的义务抵债协议中新债与旧债泾渭分明，只要不存在其他交易对价的情形，就无限制其效力的必要。但在履行期届满前达成的以物抵债协议，难以区分新债与旧债，当事人甚至可能为了逃避管制而颠倒新债与旧债，此时可以推定以物抵债协议的订立时间与主合同订立时间相同，且将债务人有义务优先履行的债务推定为原债。此时，债务人因未及时清偿原债而负担清偿新债之义务时，存在适用流担保禁止规则的空间。

　　（三）判断标准III：以物抵债协议是否以为原债务提供担保为目的

　　即便在债务人最终给付内容是由其偿债能力决定，且债务人会因给付内部的不确定而受损，此时以物抵债协议也未必受流担保禁止规则限制，还有受违约金酌减规则限制的空间。违约金具有督促债务人履约的功能，而担保则仅有具有保障债权实现的功能，故违约金酌减对当事人意思自治的限制显著弱于流担保禁止。在该意义上，若可以从以物抵债协议中解释出当事人的担保意思，则应当认为当事人意欲保障或实现的利益并未超过原债权，适用流担保禁止规则；反之，适用违约金酌减规则更加妥当。同时，在原债是借款合同的情况下，还应受到利息管制规则的限制。当违约金酌减规则与利息管制规则同时可适用时，应当优先适用更为明确、严格的利息管制规则，否则会导致利息管制规则功能虚置；但即便新债的价值未超出法定利率的限制，也存在适用违约金酌减规则的可能。

　　以物抵债协议依据如下标准再类型化：以物抵债协议仅有在满足上述三个判断标准时，才适用流担保禁止规则；仅满足上述前两个判断标准时，若原债为借款合同，则优先适用利息管制规则，若原债非借款合同，则适用违约金酌减规则。在解释论层面，可以做如下解释：首先，《合同编通则司法解释》第28条第2款并非一定仅适用于履行期届满前的以物抵债，也可适用于履行期届满后的以物抵债；其次，该款设置的场景是旧债履行顺位优先于新债（符合判断标准I）；最后，“抵债财产归债权人所有”是以物抵债协议中所附条件达成而自动发生，还是基于债权人的选择发生，本款并未明确，意味着两种情况均有可能（符合判断标准II）。此时，若对“抵债财产”作广义理解，包括有体物以外的各种给付，则第28条第2款即是对于判断标准I和II的完整描述。同时，应对本款做目的性限缩，将适用场景局限于当事人做出担保意思表示的以物抵债协议（判断标准III）。不符合这一场景限定时，则适用利息管制规则（借款合同）与违约金酌减规则（非借款合同）。

　　以行为经济学和心理学的研究成果出发，流担保禁止规则的正当性基础应当是避免债务人因过度自信和盲目乐观而受损。以此为基础，可以对于以物抵债协议再类型化，若债务人最终给付能容非由其履行能力决定，或债务人最终给付内容的不确定不会对其造成损失，则以物抵债协议不需加以限制；在其他情况下，有必要限制以物抵债协议效力。此时，若以物抵债协议系为原债提供担保，则使用流担保禁止规则；否则，适用利息管制规则（借款合同）或违约金酌减规则（非借款合同）。若在借款合同法定利息范围内当事人利益失衡仍严重，则可以再适用违约金酌减制度。

　　（本文文字编辑王懋祺。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

    文献链接：《行为经济学视角下担保型以物抵债的界定》