自2011年《公司法司法解释（三）》引入股东除名制度后，学界便一直存在着关于除名制度和失权制度的对比性讨论。鉴于除名制度存在着适用范围狭窄、程序规定欠缺、实践适用中极易被规避等问题，新《公司法》第52条引入了股东失权制度以济其穷。王红霞副教授在《新〈公司法〉股东失权制度之检讨——兼论相关司法解释之制定》一文中，从静态文本和动态实施两个维度，以“相关利益者分析”和“行动者反应测试”为切入点，剖析新《公司法》中股东失权制度存在的问题及其原因，并为相关司法解释的制订提供建议。

其认为，从“相关利益者分析”的角度来看，现行股东失权制度会导致欠资股东、其他股东、公司及其债权人之间的利益失衡。首先，特定比例的股权意味着多种类型的控制权能，“等比例失权”会因公司不同的股权结构、股东持股比例与欠资情况而产生迥异的法律效果。其次，按比补缴侵蚀公司的自治空间，剥夺其他股东协商解决的机会，更会冲击公司股权架构。再次，欠缴股东是否应对公司损失承担赔偿责任及赔偿范围不明。最后，债权人利益保护在现行失权制度下被忽视。

从“行动者反应测试”的角度分析，现行失权制度存在四种被滥用或规避的可能。其一，宽限期规则可能屏蔽失权规则。只要催缴通知不载明宽限期，失权程序就无法继续。其二，在有权设定宽限期的主体不明的情况，宽限期规则可能架空延期出资的股东会一致决议规则。其三，由于股东是否失权最终取决于董事会决议，在被失权股东控制董事会的情况下，失权决议可能难以做出，出资催缴、宽限等待等前期环节会沦为空转。其四，因欠资而失权可能是股东摆脱出资义务而退出之道，失权制度的规范目的会被架空。

出现上述制度困境的根本原因在于民法思维与商事关系的不适配。这表现在，一方面，股东失权简单类比合同解除设计而忽视股权与公司的复杂性；另一方面，恪守等比例失权而消解制度应有的惩罚性。据此，在相关司法解释中完善股东失权制度可从如下两个方面入手：一是明确股东欠资的多种应对路径和公司的自治空间，二是以董事勤勉忠实义务压实董事责任。

人合性与资合性是探讨有限责任公司本质属性时不可回避的一对概念。侯东德教授和韦雅君博士研究生在《有限公司股权流通与人合性保护的利益衡量》一文中，以“南钢控制权转让案”为引，将可持续发展作为分析视角，探讨间接收购与股东优先购买权背后的利益衡量问题，对股权流通性与公司人合性之间的利益平衡提供了制度构建方案。

其认为，在间接收购中，有限公司股权流通与人合性保护之间存在直接冲突。在可持续发展理念下，保护有限公司的人合性在一定程度上契合促进市场充分竞争、实现公司的长期价值和保护公司的整体利益的内在要求；促进股权流通的底层逻辑在于促进公司自治和股东自治，亦有助于促进公司、市场可持续发展。在二者冲突时，要进行价值位阶比较和利益衡量，新《公司法》对同意权的删除和优先购买权的限制体现了立法者的衡量结果。

为了实现股权流通性与公司人合性的利益平衡，首先，应当区分有限公司的资合性属性与人合性特征，在承认有限公司的资合属性的基础上明确其具有一定的人合性特征，以为司法适用提供清晰的法律指引和依据。其次，应当对优先购买权规则进行改进。一方面，将股东优先购买权的触发条件由新股东加入公司引起股权结构的变动改变为新股东加入公司导致控制权发生变更；另一方面，抑制间接收购情形下目标公司股东优先购买权的触发。最后，应当细化同等条件的具体规定。关于同等条件的认定应以转让股东与外部受让人达成的约定为依据和标准，在支付方式和期限的认定中遵循不损害转让股东的实际利益的原则。

对于上市公司董事质押股份所带来的治理风险，新《公司法》第160条以时间限制的方式做出回应，但这在实质上无法避免质押带来的权能背离问题。张弓长讲师在《上市公司董事质押股份之权能分离与弥合机制》一文中，对新《公司法》第160条的解释适用和股权质押中治理风险的应对进行了探讨。

其认为，股权质押会导致股权权能中现金流要素和表决权要素的背离，这在某种程度上侵蚀了表决权在公司治理中的预设功能，带来治理风险。这集中表现在破坏治理结构和损害公司利益两个方面。具体来说，其一，盈余分配权与表决权偏离程度会因为董事股权质押而扩大。其二，董事（尤其是同时兼为实际控制人的董事）在质押股份后，可能会产生行为偏离，其具备强烈的动机去维护股票价格并创造新的融资空间，进而可能导致激进的战略决策。其三，董事质押股份会放大公司结构中原本已相当严重的代理问题，加剧董事滥用投票权的风险，进而可能对公司产生掏空效应。

对此，需要建立弥合机制以控制董事股权质押的风险。从公司治理体系和机制内部视角出发，治理策略的具体路径有“司法治理”和“组织治理”两种。前者是由司法机关对现存规范进行解释适用，进而形成特定的路径指引；后者则是基于公司治理的目的进行体系化审视，从现存规范的整体规制目标出发填补当前的制度空白。由于我国立法中关于勤勉义务的具体化判断尚未臻于成熟，而司法中具体化方法功能的发挥需要通过“具体化－案例群－类型”的阶段，所以，司法治理策略注定功效有限，而组织治理则更直接高效。在组织法路径下，可引入比例原则来合理限制质押股权的表决权能，限制路径宜经由公司章程而非立法，限制比例规则可设计为“对质押比例超过其持股比例50%的部分，超过部分不得行使表决权，不计入表决权数”。

通说认为，股东直接诉讼与间接诉讼分别旨在保护股东与公司利益，两制度本应边界清晰、各司其职。但在实践中，由于股东利益与公司利益并未泾渭分明，再加之侵权情形与当事人诉讼请求中常伴随着两种利益的杂糅，导致法院审理遭到难题。王丹副教授在《论股东直接诉讼与派生诉讼的识别与合并》一文中，对这两类诉讼的诉因和性质的界定，以及合并提起时法院的应对方式进行了探讨。

其认为，实践中的股东诉讼案件存在着股东直接诉讼和派生诉讼界定不清、股东派生诉讼提起不当和股东直接诉讼和派生诉讼同时提起不予支持三大问题。实际上，从诉讼角度看，股东直接诉讼与派生诉讼在诉讼要素上存在相似性，表现为诉讼参加者的相同、法律事实和诉讼目的的类似，以及司法裁判标准的趋同；在诉因上存在交叉性，如公司董事所从事的侵害行为、超越权限行为、违反公司设立协议或者股东协议行为等均可以同时作为两种诉讼的诉因。这两种诉讼的交融，本质上是因为抽象的“公司利益”与相对具象的“股东团体性利益”高度重合，股东直接损害和间接损害边界模糊。

据此，在界定两类诉讼时，不能陷入“直接损害”与“间接损害”的怪圈，当股东受到的损害可以与公司和其他股东的损害相分离时，当公司已经失去独立法人地位、成为控制股东工具时，当诉讼是基于有限责任公司主要股东之间纠纷产生时，当股东直接诉讼与派生诉讼的性质认定判断高度存疑时，都应当肯定股东能以直接诉讼的方式救济其所遭受的损害。此外，只要直接诉讼与间接诉讼是基于同一事由发生，具有事实和法律上的关联性，并符合诉的合并的各项基本要件，就应当允许股东提起诉讼合并。

由于旧《公司法》对组织行为的法律后果欠缺明确的规定，在民商合一理念的影响下，法官常径行套用民法中的“恢复原状”来处理瑕疵组织行为问题，这不免造就了“水土不服”的局面。新《公司法》引入了“恢复原状”的法律后果以填补漏洞，在此背景下，冯成丰博士研究生在《没有“后果”的公司法？——论公司法上的恢复原状》一文中，对公司法上该措施的原理和运用进行评价，并系统地探讨了组织法上的应然责任模式。

其认为，自公司法中的恢复原状理论继受于民法后，民法理论已经进行了很大的发展。在各种修正后的效力规则和支离破碎的理论影响下，“无效”从未在公司法领域中得到真正的尊重。在例外规则超过原则后，“恢复原状”已成为影响适用“无效”制度的阻碍。实际上，从组织行为的类型来看，“恢复原状”在公司法上的应用场景极为有限，仅存在于涉及组织财产的特定事项中。并且，此类“恢复原状”也往往因为客观上的履行不能而不能得到实际运用，甚至不得不倒因为果引起民法规则的修正。

所以，“回到过去”不是评价组织行为合法妥当的方法，亦不是组织行为救济的第一目标。“恢复原状”只能是股权、资本等公司法上财产变动事项的有限例外。解决公司法上“恢复原状”的适用难题，需要从以下三个方面入手。其一，对于明确违反法律规定的公司组织行为，不应再执着于效力强弱的辨别，而应当直接认定行为无效。其二，在敢于承认组织行为违法无效的基础之上，区分行为所涉组织体的构成要素，限定“恢复原状”的适用范围。第三，充分尊重公司组织的动态运营规律，根据设立、运营和终止的不同阶段，分别采取不同的立场解释“失败”组织行为的法律后果。

2018年最高人民法院印发的《破产审判纪要》创造性地引入了实质合并破产制度，以解决企业集团破产案件中的法人人格形骸化及其衍生问题。但实质合并破产如何认定在理论界和实务界始终存在较大争议。对此，刘江伟讲师在《企业集团实质合并破产认定的动态体系论》一文中，以动态体系论为分析方法，为这一问题的解决提供思路。

其认为，实质合并破产制度作为判例法的产物，具有多元的基本价值和目的追求，难以将其构成要件化，动态体系论要求在个案中通过比较要素的充足度及要素的协动而得出法律适用结论，其可以适用于实质合并破产领域。在要素的确定上，其一，欺诈和债权人信赖理由不宜作为实质合并破产认定要素；其二，法人人格混同是重要考量要素，这主要取决于对法人的意志独立性和财产独立性两类因子的判断；其三，区分集团成员公司财产的成本是考量要素，这以“帕累托改进”为理论基础；其四，债权人同意是考量要素，原因在于，债权人自治是破产法的重要面向，实质合并破产对债权人利益产生深远影响。

在要素的协动中，法人人格混同要素、区分集团成员公司财产的成本要素和债权人同意要素的协动方向一致，即该要素越高越应当考虑认定实质合并破产。法院裁定适用实质合并破产的基础评价应当是：当集团成员公司法人人格高度混同、区分集团成员公司财产的成本过高，致使不会有任何一个债权人受益和多数债权人同意时，可以评价实质合并破产的法律后果。若其中某个要素的充足度不足，而其他要素的充足度可以补强，则能够导向实质合并的破产法律后果。

个人破产失权和复权制度的正当性证成和具体构建，是建设我国个人破产法律制度体系时需要解决的一大关键性问题。在修法以及一系列政策推出的背景下，高泓博士研究生在《个人破产失权和复权制度的反思与建构》一文中，对上述两大问题展开探讨。

其认为，失权制度的引入在理论层面有利于实现债务人行为指引、债权人利益保护和社会信用修复，在实践层面能够有效防止个人破产制度被滥用、满足当前优化营商环境的需求并化解司法实践中执行不能的困境。复权制度则有助于为个人债务人提供财务上的“全新开始”、有助于保障债务人的人权和债权人的债权。

构建符合我国实际国情的个人破产失权制度可以从这一制度的立法模式、权利限制类型和持续期限三个维度展开。首先，应当选择裁判形成模式。其次，权利限制类型可设计包含身份限制和从业资格限制的人身权利限制、包含消费行为限制和经济权利限制的经济权利限制和兜底条款这三类情形。最后，考察期限应设计为1年至5年之间。我国个人破产复权制度的建构应从立法模式、 复权条件和复权程序三个方面展开。首先，应当选择混合复权模式。其次，复权的具体情形可设计以下三种：债务人已通过清偿或其他合法途径免除所有债务、债务人获得破产免责，以及破产和解方案已执行完毕或破产重整计划已履行完毕。最后，应当完善复权的申请和审查程序。此外，应当从个人破产信用制度建设、个人破产法律责任构建和个人破产事务管理机构建设这三个方面来构建个人破产失权和复权制度的配套制度。

（本文文字编辑尹东勇。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）