应当办理批准等手续才生效的合同，若在一审法庭辩论终结前仍未办理批准等手续，则合同未生效。未生效合同属于已经成立的合同，具有形式拘束力，一方当事人未经同意不得擅自变更或者解除合同，也不得恶意阻止或者促成条件成就。负有报批义务的当事人应当积极履行义务，未履行义务的，对方可请求承担一定的法律责任。但是在未生效合同项下，当事人不得依请求对方履行合同主要义务。

    （一）未生效合同并非无效合同

    与合同无效相同，未生效合同在确定不发生效力后，亦不再对当事人具有拘束力，同时发生返还财产、恢复原状的法律效果。当事人可能依法承担缔约过失责任。但是，二者属于不同类型的合同效力状态，区别如下：第一，无效合同较未生效合同不具有形式拘束力。第二，未生效合同并不存在无效合同的合同内容违反法律、行政法规的强制性规定或违背了公序良俗的情形，仅是未获得批准而不生效。第三，未生效合同的程序瑕疵可弥补，并非自始无效。第四，无效合同整个合同无效，而未生效合同的报批义务及相关条款已经生效。

    此外，未生效合同不同于当事人未取得资质导致合同无效的情形，具体体现为：一方面，取得资质不同于行政机关的审批，不需要通过合同内容是否违反法律规定，是否有利于公共利益来判断；另一方面，不同于未生效合同未获有关机关审批确定不发生效力，资质的嗣后取得存在补正的空间，应属于欠缺资质无效的缓和，而非构成未生效合同。

    （二）未生效合同并非效力待定的合同

    未生效合同并非效力待定合同，尽管二者都对当事人有一定的形式拘束力，且均处于不确定状态，在获得批准或者权利人追认后，可依法转变为有效合同。但二者的区别主要表现在：第一，效力待定合同的条款都处于效力不确定的中间状态，但是未生效合同的报批义务条款已经生效。第二，效力待定合同通常涉及当事人的订约能力和代理权等问题，主要体现为私主体的利益。未生效合同经批准的行政行为生效，通过涉及公共秩序和利益的维护。第三，效力待定的合同得到或未获得追认属于自始有效或无效的合同，而未生效合同自有关机关批准之时生效，未获批准则确定不发生效力。

    合同未生效不应及于报批义务，因为当事人订立合同的目的是使该合同有效并得以履行，只有使报批义务条款生效，当事人依据报批义务条款履行报批义务，才能使合同生效。报承认报批义务条款独立性的理由在于：一方面，报批义务条款独立生效符合当事人真意，同时有利于政府对特定行业与领域加强管理的立法目的的实现。另一方面，否定报批义务条款效力的独立性，不利于贯彻诚实信用，妨碍市场秩序的建立。从责任层面来看，明确报批义务条款的独立性，有利于将违反此种条款与违反整个未生效合同区别开来。当事人若未约定报批义务不影响报批义务的存在。

    （一）判决一方履行报批义务前的责任

    《合同编通则解释》区分了法院是否已判决当事人一方履行报批义务的两种情形分别作出了规定。在判决一方履行报批义务前，违约责任主要体现在以下几个方面：第一，继续履行报批义务。第二，基于缔约过失的赔偿责任。在完全因报批义务人不履行报批义务导致合同未生效的情形时，赔偿范围需要考虑获得报批的条件成就度，条件成就度越高，报批义务人的赔偿应当越高。在双方原因导致合同未生效的情形时，赔偿范围主要是当事人缔约过程中的费用支出损失，此时则应当基于过失相抵规则减轻负有报批义务一方当事人的赔偿责任。不能仅以当事人选择解除合同而不请求对方继续履行为由便排除间接损失，原因在于合同解除不影响违约责任的承担，违约责任范围当然包括合同履行后可获得的利益。第三，解除报批义务条款。此类条款已经生效，可以成为解除的对象。当事人违反报批义务条款，由于履行该条款后并不当然能获得批准，当事人只能解除此类条款而非整个合同。

    （二）判决一方履行报批义务后的责任

    依据《合同编通则解释》的规定，在法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行的，则对方当事人有权主张解除整个合同，并主张参照违约责任条款请求承担违约责任。此时参照违反合同的违约责任的理由在于：一方面，经判决仍不履行报批义务可以认定为恶意阻止条件成就，拟制为合同已生效。另一方面，当事人经判决仍不履行报批义务可能具有不当经济利益的动机，合同法不应鼓励此种投机行为。

    未生效合同中当事人违反报批义务的责任应当类推适用违反预约合同的损害赔偿责任，应借鉴违反预约合同中所采纳的“交易成熟度”理论。在未生效合同中，如果合同内容较为齐备，一方只要履行报批义务，从订约背景、交易情形来看，很容易被批准则应当认定其交易成熟度较高，此时，当事人违反报批义务的损害赔偿数额就较高；相反，如果交易的成熟度较低，则其赔偿数额就较低。除了考虑交易的成熟度以及交易通过批准的难度，还应该考虑报批义务人不履行报批义务的主观恶性程度。故意不履行报批义务，则因其主观恶意较重，为体现对不诚信行为的制裁，可判令报批义务人承担类似于违反整个合同的责任的法律后果。此种类推并非使合同变相生效，而仅是参照合同生效后的违约责任确定违反报批一方当事人的赔偿责任，当事人不得请求继续履行合同义务。

    （三）迟延报批导致不予批准的责任承担

    负有报批义务的当事人若就合同未获批准无过错，则不承担损害赔偿责任。负有报批义务的当事人不办理或者迟延办理申请批准等手续导致合同未获批准，则合同未生效属于可归责于当事人的原因，报批义务人具有过错，仍应当承担责任。在确定损害赔偿责任范围时，仍可结合“交易成熟度”、合同得到批准的难易度以及报批义务人的主观恶性程度予以衡量。除损害赔偿外，依据《民法典》第157条，合同未被批准从而确定不生效力尚涉及相应的财产返还清算问题，针对财产返还不能或者没有必要返还而需折价补偿时，原则上需要结合合同价款和给付受领人是否善意予以衡量。

    （本文文字编辑宁凯强。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

    文献链接：《论未生效合同》