大多数观点尝试通过界定和描述积极权能的方式确立数据权益，而数据权益的消极权能往往没有得到充分的讨论。《数据二十条》、相关政策文件以及地方性法规提出数据权益结构性分置制度时，均强调权利主体对数据进行利用的积极权能，而不是对数据权益制度提出具体的法律方案。理论学说也总通过积极权能界定数据权益的内容，但是对于权利主体可以禁止他人实施哪些行为则简要略过。

结合上述例证、现有法规和理论可以发现，在财产理论中始终存在着通过积极权能定义财产权的偏好：其一，我国法律法规习惯通过积极权能定义或者命名一项财产权。其二，从萨维尼时代的观念到现有民法通说，传统民法学说在阐释所有权时往往更加重视积极权能。其内在逻辑是先有所有权的积极权能，再将排除他人对积极权能进行侵扰的权利定义为消极权能。其三，英美法中理论也强调，财产权乃是权利主体享有的多种利用权能的总和。

（一）财产权与行动理由

通常认为，财产权具有调整权利人与不特定陌生人之间法律关系的功能，指导不特定陌生人的行动。

在哈特理论的基础上，法律的主要功能在于以各种方式被用来控制、引导以及计划我们的生活。拉兹进一步引入“行动理由”(reasons for action) 概念：首先，实践推理旨在解释我们在日常生活中决定行动的方式。其次，行动理由大体指行为人做出行动的依据。再次，拉兹引入了二阶理由尤其是排他性理由的概念。通常情况下一个人根据理由的强弱决定如何行动，但倘若存在排他性理由，原本用于权衡的某个一阶理由将被排除不予考虑，从而作出不同的行动。最后，他认为规范不仅仅是特别强势的行动理由，而且是排他性理由。规范将考虑所有因素转变为直接遵守既定标准来实现秩序。

（二）积极权能不是行动理由

首先，积极权能不是权利主体的行动理由。第一，积极权能蕴含的自由是与生俱来非法律体系赋予的。《数据二十条》颁布前后，数据处理者都享有对数据的处理自由。这不是法律体系授权的结果，而是市场主体经营自由的应有之义。第二，积极权能蕴含的自由可理解为“法律不予规范的自由”，指法律既不要求也不禁止权利主体实施这一行为，是否实施可取决于爱好、欲望或利益而非财产权的积极权能。积极权能蕴含的自由也可理解为“法律授予许可的自由”，指在法律禁止实施一定行为的背景下授予权利主体实施该行为的许可，但其仍然不是权利主体的行动理由。其次，积极权能并不总能成为其他主体的行动理由。霍菲尔德的权利分析以简单明了的方式说明了权利主体的积极权能和其他主体承担的相关义务之间没有逻辑相关性。在霍菲尔德的概念矩阵中，特权与义务之间却没有逻辑上的相关性。当一个法律体系规定权利主体享有做某件事的自由，同时规定其他主体负有不得阻碍的义务时，其中必然隐藏着一个实质性的理由。

（三）积极权能作为财产权的目的

尽管积极权能不直接发挥规范力，也不直接调整权利主体与其他主体的法律关系。但是，积极权仍是财产权不可忽视的必要构件，其功能在于决定财产权的目的。

首先，法律体系在规定一项财产权的积极权能时，实际上尝试描述和说明权利主体可以从财产中获得的经济利益。其次，为了实现权利主体应当享有的利益，法律体系还进一步规定了一项财产权的消极权能，即施加给不特定陌生人的相关义务。最后，在积极权能和消极权能之间存在“目的与手段”的关系。消极权能是实现积极权能界定的经济利益的手段。以所有权为例，正是因为所有权所要实现的目的是赋予所有权人按照自己的意愿处置其物，各个法律体系才规定所有权人可以排除他人一切干涉。

（一）消极权能的概念分析

消极权能存在“绝对权请求权”和“绝对权施加给他人的相关义务（或称指向性义务）”两种理解，应采纳后者。因为消极权能通常被认为是所有权的内容，只要存在一个所有权，就必然同时存在作为所有权内容的消极权能。但是反过来并不能成立。王利明教授区分了“静态层面”和“动态层面”阐释数据权益的消极权能：首先应当明确的是静态层面的数据权益给不特定第三人施加的相关义务，然后才能讨论动态层面的第三人违反该义务之后权利主体享有何种请求权。

（二）消极权能的规范性

首先，消极权能是其他主体的行动理由。一个绝对权的消极权能意味着给不特定陌生人施加了相关义务，该相关义务对陌生人在日常生活中的行动产生了拘束，因此绝对权的消极权能就是不特定陌生人的行动的排他性理由。正是由于绝对权的消极权能（施加的相关义务）是实践推理中的排他性理由，绝对权才能发挥调整权利主体与不特定陌生人之间法律关系的功能。

其次，消极权能是法律权力的作用对象。英美法和德国学者的晚近研究表明，财产权人享有的改变其法律关系的法律权力，其作用对象总是不可避免地作用于财产权的消极权能。故此，在确立一个新型财产权如数据权益的过程中，界定财产权的消极权能是不容忽略的。

（三）消极权能的界定方式

财产权可以通过两种策略界定其消极权能：一是通过物理边界确定义务。财产权应当以一种简单明确的方式向社会公众说明他们负有何种义务，适用于有体物。二是通过行为规制确定义务。以信息为客体的财产权无法像前者一样传递有关权利边界的信号，往往需要辅之以行为规范才能确定其消极权能。

财产权模式与行为规制模式是渐进过度而非截然二分的。首先，财产权模式本质上也包含对行为的规制，即通过施加相关义务的方式，一般性地要求他人不得实施特定行为。其次，诸如著作权等知识产权，乃是通过物理边界与行为规范相结合的方式规定他人的相关义务。最后，最为典型的行为规制，则通过纯粹的行为规范界定他人的相关义务。因此，法益采取何种法律保护模式应当考察该种法律保护模式在多大程度上依赖于外在客体的物理边界。数据权益的消极权能在很大程度上可以通过数据的物理边界进行界定，因此数据权益更加靠近财产权模式，而非行为规制模式。

（一） 数据权益的积极权能

数据权益的积极权能的保障应兼具竞争性利益与非竞争性利益。一方面，数据权益应当保障当数据被人以某种方式使用时，其他人无法以相同的方式进行使用的竞争性利益，如数据更改和删除。另一方面，数据权益还应当保障财产可以被数人以相同方式加以使用的非竞争性利益，如数据的复制以及后续利用行为。

（二）数据权益的消极权能

一方面，数据权益所要保护的竞争性利益决定了他人未经同意不得破坏数据的完整性，这是数据确权工作应当予以确立的首要消极权能。尽管现行民法、刑法可以对数据的竞争性利益提供一定的保护，但是主张民法的所有权无法处理云存储场景中他人删除数据等问题，刑法和侵权法的转介关系也存在疑问。因此通过数据确权的方式，规定他人未经同意不得破坏数据完整性的消极权能，更具清晰性和明确性。

另一方面，数据权益所要保护的非竞争性利益决定了数据持有者还应当享有禁止他人访问、复制或者使用数据的消极权能。在此意义上，数据权益的法律保护应当更加靠近财产权模式而非行为规制模式，具体而言：第一，数据权益的消极权能首先应当借助数据的物理边界进行界定，在虚拟层面上通过可访问性界定数据的物理边界。第二，访问是一切数据利用行为的起点。诸如复制、分析、挖掘或者公开数据甚至是破坏数据完整性，均以访问数据为出发点。第三，区分公开数据与非公开数据。其中公开数据原则上允许他人访问、复制或者使用，除非他人的利用行为构成不正当竞争；非公开数据原则上禁止他人访问、复制或者使用，并且可以在此原则基础上明确若干他人可以访问数据的情形。当然，不管是公开数据还是非公开数据，均给不特定陌生人施加了不得破坏数据完整性的义务。最后，界定数据权益的消极权能只是数据确权的起点。一旦确立消极权能，数据权益的静态结构就能得到确定，数据确权的难题会变为动态的权利让渡，即数据流通环节中各方主体之间的权利义务关系问题。

积极权能是财产权的终极目的，消极权能则是实现终极目的的具体手段。唯有消极权能能够直接调整财产权人与陌生人之间的法律关系，因此数据确权的重点在于确立其消极权能。

数据权益兼具竞争性利益与非竞争性利益。为了保护数据的竞争性利益，数据确权应当赋予数据持有者禁止他人破坏数据完整性的消极权能；为了保护数据的非竞争性利益，还应当赋予数据持有者禁止他人访问、复制或者使用数据的消极权能。一旦确立消极权能，数据权益的静态结构就能得到确定，数据确权的难题将会转向数据权益的权利变动。

（本文文字编辑施苏青。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《数据权益之权能体系的再思考》