内容
（一）解释分歧隐含的价值选择
通说和司法实践的价值分歧实际上在于如何配置绝对禁止手段和相对禁止手段，以实现对董监高的最佳规制。行为类型通过对应的规制手段而反映，因此应当将价值取向的分析视角转换到违反忠实义务行为的规制手段。绝对禁止手段与相对禁止手段的取向分别是强制和自治、安全与灵活。绝对禁止手段具备极大的确定性，可以降低裁判者的审查成本，又对董监高有明显的震慑功能，有利于降低代理成本。但过于严苛的后果也会限制董监高的行为自由。相比之下，相对禁止手段允许公司自行决定是否允许董监高实施行为，也能较好地降低被代理人成本。当然，也可能使公司利益受损害的概率提高。
域外经验表明，绝对禁止手段在规制大多数利益冲突行为时，整体效率不优于相对禁止手段。采取何种手段规制违反忠实义务的行为，取决于实施成本的高低。我国选择规制手段需要考量规制结果的效率、规制实施的成本，从而最有效率地实现规制目的。
（二）扩张相对禁止行为的正当性
新《公司法》应当以公司自治为原则，将相对禁止手段解释为忠实义务的主要规制策略，绝对禁止手段及其对应的绝对禁止行为则起到补充作用。理由在于：
第一，相对禁止手段足以应对大多数待规制行为。相对禁止手段以“报告+同意”程序维护公司利益，避免完全消除有利于公司的待规制行为，其整体效率最高。同时，忠实义务主要针对公司内部治理。除却涉及第三人或公共利益，以及董监高自利风险明显过巨的行为，其他利益冲突行为都可以考虑归类为相对禁止行为。
第二，相对禁止手段的规制成本较低。绝对禁止手段的实施成本其实包括立法和司法成本，立法指引不明晰时，司法审查成本还会增加。尽管我国裁判主体的能力已经获得长足发展，但忠实义务的审查与商业实践紧密相关，司法审查成本较高。
第三，公司自治是我国《公司法》修改的价值取向。各界已经对尊重公司自治有相当程度的共识。忠实义务虽然是道德要求的具像化，其规范也体现出较为明显的强制性，但其所涉及的利益分配本身也是公司经营管理的范畴，在一定程度上可以交由公司自行决定。
（一）第180条第1款的要件关联
该款包含“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突”和“不得利用职权牟取不正当利益”两个半句。学界对二者的关系有“双重要件说”“结果导向说”“两层内涵说”三种不同观点。
“两层内涵说”将两个半句视为可以各自独立适用的要件，最为合理。第一，更符合文义解释的结果。“应当”通常同于义务性规范，“不得”则用于禁止性规范，董监高同时负有避免利益冲突的积极作为义务，以及不得利用职权牟取不正当利益的消极不作为义务。并且前者所受的否定性评价强度弱于后者，有所区别。第二，更符合实践需求。只要董监高存在第181条列举的行为，就构成对忠实义务的违反，裁判者无需审查董监高是否采取积极措施避免利益冲突，因此不宜采纳“双重要件说”。“结果导向说”则忽视程序控制要求而仅关注实体评价标准，且裁判者必须审查公司是否受损，增大审查难度。“两层内涵说”扩张了忠实义务的适用范围，使忠实义务的判断更加灵活化。
根据“两层内涵说”，利益冲突的行为受到相对禁止，利用职权牟取不正当利益的行为则受到绝对禁止。多数涉嫌违反忠实义务的行为应落入“利益冲突”的范畴，从而被识别为相对禁止行为，但这一结论显然和关于忠实义务具体条款的理论解释相悖。因此，需要针对忠实义务的一般和具体条款的体系协调作出进一步解释。
（二）第180条第1款与具体条款的体系协调
通常来说，裁判者在识别违反忠实义务的行为类型时，应优先将具体条款作为识别规则。但不合理之处在于：第一，第181条的前5项存在混淆忠实和勤勉义务之嫌，需通过“利用职权牟取不正当利益”解释其构成。第二，第181条第6项虽是兜底条款，但其并不负担行为识别功能，而是转介功能。真正能够区分相对和绝对禁止行为的仍然第180条第1款。
重新定位忠实义务规范群，有助于形成更为确定的识别方案：裁判者首先应判断涉嫌违反忠实义务的行为属于绝对还是相对禁止行为。判断是否属于绝对禁止行为，应当先识别行为是否符合新《公司法》第181条前5项；若不属于，则应依据第6项转而适用第180条第1款后半句，审查行为是否系“利用职权牟取不正当利益”。判断是否属于相对禁止行为，需要观察行为是否落入第182-184条的范围；得到否定答案后，应适用第180条第1款前半句，审查“利益冲突”是否构成。在完成行为识别工作后，进而依据相应规制手段，审查剩余构成要件并确定对应责任。
该方案将忠实义务的一般条款作为行为识别的核心规范、具体条款作为特别规范，打破了“相对禁止范围有限，绝对禁止体系开放”的理论藩篱，使得相对禁止行为的范围因“利益冲突”这一宽泛概念而极大扩张，形成以相对禁止为主导的规范体系。同时，该方案结合具体的价值立场，还可以形成具体的义务违反行为识别顺序：绝对禁止行为在先，相对禁止行为在后。原因在于：第一，“利用职权牟取不正当利益”可能与利益冲突行为存在交叉，优先识别前者有助于裁判者使用正确的规制手段，实现忠实义务的立法目的。第二，优先识别“利用职权牟取不正当利益”有利于减少审查成本，裁判者至少无须审查公司批准程序的合法性。
（三）第181条各项的解释与限缩
协调方案形成后，绝对禁止行为的类型与要件可据此厘清。
第一，侵占公司财产、挪用公司资金。为使该项定位于绝对禁止行为，解释上较为合理的处理方式是，“侵占公司财产”包含董监高自主占有公司资金等财产的情形，“挪用公司资金”则处理其他情形。此时，“侵占公司财产”不需要增加其他要件，因为该行为的违法性和自主占有之意思已经构成“牟取不正当利益”。但挪用公司资金的场合还需要判断是否利用职权牟取不正当利益。
第二，以个人名义开立账户存储公司资金。实践中存在董监高为了公司经营便利而将个人账户直接作为公司账户使用的情况。虽然违法，但并不一定违反忠实义务。判断是否违反忠实义务，仍然需要结合第180条第1款，观察行为是否旨在牟取不正当利益。
第三，利用职权贿赂或者收受其他非法收入。该行为是最典型的绝对禁止行为，因为董监高收取贿赂或其他非法收入将对其履职造成严重的道德风险，不具有商业合理性，不需要额外通过第180条第1款附加要件。
第四，接受他人与公司交易的佣金归为己有。交易佣金本应当归属于公司，董监高未经过公司同意而直接据为己有，构成对公司财产权的侵害。但在公司同意的情况下，交易佣金可能转化为董监高的合法劳动报酬，这仍然属于公司对自身财产的合法分配。因此，第181条项下的“交易佣金”应当解释为第三人直接向董监高支付，且未经过公司同意的款项，这足以证明“不正当利益”的存在。
第五，擅自披露公司秘密。公司信息属于广义上的公司财产，因而董监高的擅自披露相当于直接侵害公司的财产权利。然而，“擅自披露公司秘密”同样存在仅违反勤勉义务的可能性，解释上应增加“牟取不正当利益”要件。
（一）“不正当利益”的标准及其适用
1.比例原则视域下的“不正当”
忠实义务旨在控制董监高代理成本，相对禁止和绝对禁止两种手段需要与规制目的合乎比例。相对禁止行为所涉价值主要为公司的财产利益；绝对禁止行为所受之规制手段强于相对禁止，在比例原则的视域下，绝对禁止行为的范围应当受到相当限制，应限于超越公司私益的利益形式和造成公司私益严重受损的情形，以法律规范加以固定。
2.“不正当”的双重评价标准
对于《公司法》上违反忠实义务的绝对禁止行为之界定，刑法上对“不正当利益”在实体与程序的区分仍具有较强的借鉴意义。忠实义务领域实体的不正当性主要来源于违反法律、行政法规等实体规范，而程序的不正当性则始于违反规范中的程序规则。
3.“不正当”双重标准的具体适用
适用“不正当利益”的双重评价标准可以有效识别新《公司法》没有明确列举的绝对禁止行为。例如董监高不当的财务资助行为，以及协助抽逃出资、违法分配利润等情形。该标准还能适用于证券法的内幕交易、破产法的违反破产财产清偿顺序等其他法律制度，形成忠实义务的连贯体系。
（二）“利益冲突”的内涵与边界
1.利益冲突之内涵厘定
利益冲突通常指向董监高自身利益与公司利益的冲突，但这一理解存在模糊性。我国可以借鉴英国经验，改为判断董监高自身利益与其对公司负有的义务或职责是否存在冲突、董监高自利动机是否会影响其履行义务或执行职责。这符合公司治理中 “职权与义务”相统一的基本法理，也能适应董事权力逐渐分化的实践情况，明确各类董事忠实义务的范畴。
2.利益冲突之识别界限
多数法域将忠实义务的规制起点置于利益冲突实际发生前。传统判断方式甚至认为存在利益冲突可能性就违反忠实义务，但这可能过度扩张了忠实义务的范围。英国部分判例改采理性人标准，即一个理性人在相同条件下，是否认为存在真实可感的利益冲突可能性。理性人标准适宜为我国所采纳：其一，理性人标准限制董监高自利行为的同时，对其行为自由的保护实现一定的平衡和回调，符合新《公司法》的价值取向；其二，理性人作为贯彻诚实信用的人格形象，体现出商业伦理对董监高的通常要求，为董监高履职提供更明确且具有适应性的标准。
为了妥善适用公司法下忠实义务的规范群，合理确立董监高违反忠实义务的行为识别规则，裁判者应当以新《公司法》第180条第1款作为核心识别规范，首先区分判断绝对禁止行为和相对禁止行为。前者应当依据第181条优先识别，并在触发兜底条款时回归第180条第1款的后半句，以法律规定的“不正当利益”作为判断标准。相对禁止行为则并不限于第182条至第184条的规定范围，凡不属于第180条第1款后半句的行为，均应在第180条第1款前半句的框架下加以识别。这不仅有利于形成合理的识别规则，同时也为“报告+同意”程序的后续构建提供坚实基础。
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