内容
合同选择履行权及相关法律规定存在的误解和不当操作，主要原因是将合同选择履行权的立法目的简单化为可以不择手段地实现债权人利益最大化（或债务人财产价值最大化）。这种理解是片面甚至曲解的。《破产法》设置合同选择履行权的目的是赋予管理人一项防御性的武器，保障债务人进入破产程序、情势变迁之后，管理人能够强制性地解除或继续履行债权人、债务人双方均未履行完毕的合同，以避免债务人财产因此遭受加重损失，同时维护债权人的清偿权利。
其一，在法学层面，我国《破产法》第1条明确指出立法目的包括“公平清理债权债务”“保护债权人和债务人的合法权益”，意味着破产法不应追求某一方利益无原则的最大化。将实现债权人利益最大化作为标准，既与合同选择履行权制度的创设本意相违背，而且也不符合联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》。
其二，在经济学层面，应区分“利益最大化”和“权利最大化”。由于在没有法律制约时，个人利益最大化一定会与社会本位价值观相冲突，所以强调实现某个人或某一社会群体的利益最大化是错误的。实现正当利益的正确表述应是是在法律和法理制约下，以不损害他人利益为前提，追求个人正当权利与利益的最大化，即实现权利的最大化。因此，简单地将合同选择履行权的目的理解为实现所谓债权人利益最大化是不准确的。
（一）合同选择履行权的权利人
《破产法》第18条规定，管理人对破产申请受理前成立而未履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行。然而，合同选择履行权的权利人并非仅限于管理人。在重整程序中，若经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务，依照《破产法》第42条、第73条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第111条的规定，该项权利应由债务人在管理人的监督下行使。据此，管理人或者债务人是合同选择履行权的权利人。且在破产案件进行的同一时点上，两者不能同时或者交叉行使该权利。
（二）合同选择履行权行使中的监督
管理人在行使合同选择履行权时，还需注意正确处理与债权人会议、债权人委员会（以下简称“债委会”）以及法院之间的监督关系，厘清各监督机构之间的关联关系。
其一，除法律有特别规定外，管理人行使合同选择履行权不需要经过债权人会议表决同意。从职责范围角度分析，《破产法》第61条列举债权人会议的职权中并不包括行使合同选择履行权。从可操作性分析，由于各合同处理时间上的差异及法律规定期间的紧迫要求，管理人难以将请求继续履行的合同集中交由债权人会议表决。只有管理人继续履行合同的决定影响到债权人会议行使职权时，应当提交债权人会议综合考虑决定。
其二，管理人决定继续履行合同，无须经过法院或债委会的同意。根据《破产法》第69条规定，管理人决定继续履行合同，应当及时报告债委会或者法院，但法律并未规定此报告需经其同意或许可。根据《破产法》第68条规定，债委会对管理人决定继续履行合同的报告可以有异议权，但没有否决权或决定权，即债委会对管理人仅是一般性监督机制，并非同意批准机制。而且，债委会是债权人会议的下属机构，不应享有债权人会议本身不享有的权利。
（一）合同选择履行权的明示行使
管理人以书面明示通知对方当事人继续履行合同，是合同选择履行权行使最为常见的方式。但是，进入破产程序后，由于合同履行因素的各种变化，使合同的继续履行在操作层面难以简单地按照原有约定履行，有时需要双方协商变更原合同某些非核心条款的内容，原合同内容完全不可修改的观点值得商榷。在决定继续履行合同后，双方变更原合同的部分内容，需本着诚实信用、公平合理的原则自愿协商确定。
（二）合同选择履行权的默示行使
管理人可以以其行为在事实上继续履行合同，或接受对方当事人对合同的继续履行。例如，管理人作为承租人继续支付租金或作为出租人继续接受租金，都可被视为默示承认继续履行合同。《破产法》第18条“视为解除合同”不能简单理解为自动产生解除效力，本条规定的目的是剥夺管理人逾期后强制要求对方继续履行合同的选择权，避免使对方当事人权益处于不确定状态而受到损害。即使法定期限已过，只要双方自愿协商一致，仍可继续履行合同。管理人不及时行使合同选择履行权是一种消极的履职不当行为。《破产法》第18条“视为解除合同”的规定，是为维护对方权益而设置的对管理人不当行为的法律补救措施。
在破产程序中，管理人只享有一次性的单向合同强制履行选择权，适用禁反言规则。此外，《破产法》第18条规定的“视为解除合同”，是对选择权的推定行使，建立在管理人仍享有选择权的基础上。而且，如果管理人与对方当事人对合同均丧失选择权，合同将面临双方都无权处理的问题。故此将管理人选择解除合同的期限理解为选择履行权的除权期限的观点是有待商榷的。
在继续履行合同中，破产申请受理前对方当事人对债务人履行的债权部分，属于共益债权还是破产债权，存在争议。本文赞成前一观点。
（一）何谓继续履行合同
关于继续履行之“合同”的外延，可以决定继续履行的合同，必须是在破产申请受理时尚未依据法律规定或合同约定终止的合同。各国立法普遍认为，合同中约定的以债务人发生破产原因、进入破产程序作为合同终止条件的条款不得作为认定合同终止的事由。关于“继续履行合同”概念的内涵，只有在中断履行后，双方恢复对合同中断之前与之后实质内容没有改变、债权性质相同的履行，才能称为“继续”履行合同。管理人选择继续履行合同后，仅将受理后的债权认定为共益债权，而将受理前的债权认定为破产债权，是对“继续履行合同”法律概念的误解。
（二）何谓因继续履行合同“所产生的债务”
因继续履行合同“所产生的债务”，关系到共益债务范围的认定，现行《破产法》第42条第1项对债务发生时间规定存在歧义，且与《民法典》关于合同债权债务发生的规定和事实不符。第一，将行使合同选择履行权的行为理解为新债务的发生，在法律上是不能成立的，继续履行合同中的债务发生在破产申请受理前最初合同签订之时。第二，管理人选择继续履行合同，只是决定对合同订立时便已存在的原有债务关系开始继续履行的时点，而不是共益债务产生的时点。此外，从破产法有关规定看，还存在其他应将破产申请受理前的债务作为共益债务清偿的情况，如因无因管理产生的债务。
在继续履行合同中，对于是否确认破产申请受理前的合同债务为共益债务，学界观点存在分歧。但是，从合同继续履行法律后果及在继续履行中应采取完整性原则的角度分析，应将破产程序启动前后存在的债务作为合同连续性义务统一清偿。
（一）合同继续履行的法律后果
合同继续履行的法律后果，是指管理人选择继续履行合同或者解除合同时对债权清偿法律性质的影响。解除合同的后果原则上是将所有债权定性为破产债权，而继续履行合同的后果在大多数国家是将破产申请受理前、后对方当事人的所有债权统一定性为共益债权。故此，二者只能分别行使，不能双重行使、嫁接行使。将合同对方在破产申请受理前、后的债权分别认定为破产债权和共益债权的主张，实质上是将解除合同与继续履行合同的两种选择权捆绑在一起叠加行使，使对方当事人在强迫解除合同和继续履行合同两方面遭到双重的利益损失。
（二）合同继续履行的完整性原则
在破产程序中，除非法律另有规定，管理人继续履行合同应当遵循完整性原则。“继续”二字意味着继续履行的合同应是一个内容完整、前后一致的合同，同时，包括对合同全部债务作为共益债务清偿。根据《民法典》第531条第1款和《破产法立法指南》的规定，继续履行合同的完整性原则意味着管理人必须将整个合同作为一个统一整体来对待，不能选择性地只承继对破产财团有利的部分，而拒绝不利的部分。
（一）共益债务与“随时清偿”的关系
《破产法》第43条规定了共益债务应当随时清偿，两者间不存在债务清偿的间隔与延后以及由此产生的相关风险。实践中，“随时清偿”可能出现名惠而实不至的情况。如果将共益债务的优先清偿称为“及时清偿”，则更符合实际：其一，与《破产法》第43条中债务人财产不足以清偿所有共益债务时，应当按照比例清偿的规定相呼应；其二，有一类共益债务是按照合同的约定或共益债务的性质不应当也不可能随时清偿的；其三，债务人是否有足够财产可供清偿等其他因素也影响着共益债务的清偿。
（二）共益债务的清偿原则与适用例外
共益债务属于个别优先受偿债务。当债务人财产可以清偿所有共益债务时，原则上不受破产程序对个别清偿的中止限制，共益债权人就债务人的一般财产享有优先全额清偿的权利。
在债务人财产出现明显不足以清偿所有共益债务的可能时，由未得到全部清偿的共益债权人向受理破产案件的人民法院申请转向按照集体“比例清偿”，其中“明显不足以清偿所有共益债务”的判断标准是债务人已经出现明显资不抵债的可能；转换程序申请责任人是管理人。此外，在共益债务转换为集体清偿程序后，原已经获得全额清偿或部分清偿的共益债权人，无需返还已受清偿的部分；对共益债权的继续清偿，应当参照适用《破产法》第93条和第104条的第2、3款规定。当破产费用与共益债务之间的清偿发生冲突时，在共益债务的清偿符合法律规定时，不应当再予追回清偿破产费用。如有新发生的破产费用无法获得清偿时，应依法由管理人提请人民法院终结破产程序。
（三）共益债权人不需要申报确认债权
申报债权是破产债权集体清偿程序的专属特征，而有权随时获得清偿的共益债权人，是不受集体清偿程序限制的，包括不需向管理人申报债权，债权不须经集体程序确认；不须通过集体分配程序清偿，不参加债权人会议也不受其决议约束等。绝大多数共益债务是在破产程序启动后管理人任职过程中发生的，管理人时完全知情的。只有因债务人财产不足清偿所有共益债权，而转入集体清偿程序时，共益债权人需要申报确认债权。
合同选择履行权是保障破产程序顺利进行、公平维护合同各方当事人正当权益的重要制度，不能将其误解为可以不受限制地实现债权人单方利益最大化的工具。在行使选择履行权时，要正确理解“视为解除合同”规定的含义。继续履行合同是指恢复对合同中断前后债权性质相同、实质内容不变的履行，合同履行中的全部债权均属于共益债权。对共益债务的“随时清偿”要有正确的理解，并在债务人财产不足清偿所有共益债务时，改用内部集体清偿程序实现公平比例清偿。
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