（一）、格式条款与格式合同

1、格式合同的不同称谓

格式合同并非中国土壤的自生之物，是从外来文化中引进的，是“舶来品”。在各国立法例和判例学说中，称谓也不尽相同。例如，在德国法中，格式合同被称作“一般交易条款”或“一般契约条款”，指“契约当事人一方为不特定多数人所制订，而于缔约时提出之契约条款，不论条款系独立于契约之外、为契约之一部分、抑或载于契约书面之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之”^[1]；采用此称谓的还有意大利法和奥地利法。法国法，美国法和日本法则采用“附意合同”或“附合合同”的称谓；葡萄牙法和我国澳门地区法律则称之为“加入合同”；我国台湾地区称“定型化契约”，根据《消费者保护法》第二条的规定，定型化契约是指“企业经营者为与不特定多数人订立契约只用而单方预先拟定之契约条款”。

从我国的立法现状看，也有不同的称谓，修改前的《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称为“格式合同”^[2]，修改后的第24条规定改变了“格式合同”的称谓，而采用“格式条款”的称谓^[3]，与《合同法》的称谓统一了起来^[4]。

2、格式合同与格式条款

王利明教授认为，尽管不同国家、地区的称谓不同，且多称其为“某某合同”，但是，本质上，这些格式合同仍然是指一个完整独立合同中的格式条款。因此，我国《合同法》采用“格式条款”这一称谓，而没有使用“格式合同”的概念，这样的规定，在理论上和实践上都有重要意义^[5]。从实践看，尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，也可能形成一个固定化的完整的书面合同，但是大多数的情况下，格式条款大多数只是作为整个合同的组成部分，或者作为这些合同的部分条款存在，如果在法律上将格式条款称为格式合同，就难以解释一个合同中存在部分格式条款的现象，而采用格式条款的概念，实际上是将合同的条款分为了两类，即格式条款和非格式条款，即使不存在完整的“格式合同”，对于合同中的个别格式条款，仍然可以适用《合同法》第39、40、41条的规定。可见，《合同法》采用“格式条款”是有深层次的立法目的的，即扩张法律适用范围，以加强对于消费者的保护。

（二）、格式条款的基本特征

尽管不同国家的法律、不同学者对于格式条款的称谓不同，但是，对于格式条款的内在特质，认识基本一致。朱岩教授认为，格式条款有以下五个基本特征^[6]：

1、预先制定

所谓预先制定就是指合同当事人在 合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容,在判断 是否存在预先制定的要件时,如下问题值得注意:

第一,格式条款是由使用人本人还是第三人制订并不影响对预先制定因素的判断,换而言之,使用人在合同订立时使用第三人的格式条款并不影响对该合同条款性质的认定。值得注意的是,合同当事人使用第三人制定的推荐性的范式合同也同样满足格式条款的预先制定标准。我国《合同法》第12条规定的内容，并不能够免除对范式合同的司法审查，尤其考虑到,我国行业协会与行业垄 断企业存在一体性。从立法资料看,立法者同样主张范式合同文本不能免除内容控制。我国《合同法》第39条第2款亦明文将预先拟定规定为格式条款的重要特征之一。 但是该条具有一个严重缺陷，即将预先制定限制在由使用人本人提出，排除了将使用人直接使用第三人合同条款认定为格式条款的情况。就此,必须使用目的性扩张解释,扩大对该规定的适用余地。

第二,无论格式条款在整个合同中的范围有多大，如整个合同文本都是标准合同，或者合同中只有一部分或者一个条款是格式条款，都不影响对其性质的认定。

2、重复使用

多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点，即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。判断合同条款是否旨在多次使用的关键是使用者主观意图，在此采取了一种推定的方式。具体而言：如果某合同条款起初仅仅准备用于某次特定合同磋商，虽然此后其再次被用于其它合同，但无法认定其是格式条款，原因在于：使用者主观上缺乏使用该格式条款的计划性。使用者从一开始即将合同条款设定为多次使用的，即使在现实中仅被使用一次,也不妨碍认定该条款具有格式条款多次重复性特征。就企业使用的格式条款而言，因为企业赖于重复交易而生存，所以应推定其具有多次重复使用的特征，企业负担相反认定的举证责任。无论该条款是针对特定的合同 当事人还是针对未来不确定的合同当事人都具有重复适用的性质。另外，在数量上如何确定多次重复使用也是一个主观裁量的问题。朱岩教授认为，两次的使用目的即可满足多次重复的标准。

在实践中，公司章程以及其他团体协约都具有多次重复使用的特点，就此是否能够认定该协议的属性为格式条款？从严格意义上出发，我国《合同法》将格式条款定义为合同条款，《合同法》的适用范围也不包括《公司法》和其他社团法上的协议，因此，并不能认定此类协议为格式条款，但是，此类协议的发起人也可能利用该条款单方面违反公平和诚实信用原则非法牟取利益，因此，可以类推适用格式条款法律控制的相关规定。

3、单方提出

依据我国《合同法》第39条第2款的规定内容，所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。单方提出是格式条款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。从法社会学的角度出发，格式条款的单方提出特征使其获得了与法律规范相类似的法律地位：使用人通过单方提出格式条款并事先确定其内容为其所有潜在的合同当事人设定了合同内容，其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。从此种角度出发，有学者认为, 格式条款具有规范性的性质。

4、未经协商

与上述第三个特征相关联,单方面提出格式条款的结果就是合同对方当事人丧失了磋商的可能。反之，即使格式条款的使用人单方提出格式条款,，但该条款订入合同是基于当事人的自由磋商而发生的，则该格式条款演化为普通合同条款，其不再受制于内容控制。我国《合同法》并没有严格区分格式条款的单方面提出和未经磋商这两个特征,但在认定格式条款时，仍旧应当区分二者，因为在现实中存在双方当事人同时指定使用某格式条款的可能，在此种情况下虽然存在未经磋商，但该格式条款并不是某合同当事人单方面提出，因此不能认定其具有格式条款的性质。

5、条款的具体表现形式并不影响对格式条款的认定

依据我国《合同法》第10条的规定，合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。因此，使用人以记忆的方式，多次单方面重复使用事先拟定的条款订立合同的，不影响对该条款属性的认定。当然，主张者应当负担举证责任。

对于第二个特征—“重复使用”，王利明教授也曾有过论述。王利明教授认为，根据《合同法》第39条的规定，“反复使用”并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先制订”的目的^[7]。因为，有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用；而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款, 反而重复使用多次。表面看，两位教授的观点似乎刚好相反，但是，朱岩教授认为“重复使用”是基本特征之一，是从主观意图的角度说的，即要求起草合同时就具备重复使用的意图；而王利明教授认为“反复使用”不是基本特征之一，是从客观行为的角度说的，即不能因为只使用了一次就认定不是格式条款。因此，本质上说，两位教授的观点还是一致的，出现王利明教授所说情况时，如果某条款确实只使用了一次，如果在订立该条款时，是为了重复使用的目的，结合朱岩教授的观点，这样的条款仍然可以被认定为格式条款。

（三）、格式条款与示范合同

所谓示范合同，是指根据法律法规和惯例而确定的具有合同示范作用的文件。在我国，房屋买卖、房屋租赁、建筑业等许多行业多大力推广示范性合同，此种推广，有利于完善合同条款，明确当事人的权利义务，减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷。但是，示范合同仅仅是当事人签订合同时的参考文件，无法强制约束当事人，当事人双方可以修改、增减条款，因此，示范合同不是格式条款。

关于格式条款的性质，各国学者主要有以下几种学说：

1、命令行为说

“附合合同”名称的创始人，法国学者沙雷里斯提出了这一概念，他认为格式条款因为欠缺当事人平等地位及意思形成自由，实质上是实现经济上强者的一方意志而对经济上处于弱势地位的相对人发布命令的行为。另一外法国学者狄骥认为，格式条款将个人意思表示置于次要地位，是“一种单纯片面行为，就是一个人依照法律使用的大众利益设立之公务的片面行为，那么就发生公务对于私人的责任问题^[1]”。

2、合同说

这是大多数民法学者都赞同的观点，即尽管格式条款与一般的合同不同，但是仍然属于合同雷丁。德国学者乌尔克在其《论契约规范》一文中，认为格式条款是指当事人只有义务将一般契约条款纳入所订立的契约之中，并成为契约内容的一部分，此种契约的订立目的不在于为订约而订约，而在于透过订约定位，使契约条款发生效力。1941年，德国帝国法院将格式条款视为纯合同的一部分，只要合同条款已经公示，不管另一方当事人是否对条款内容知悉，均对其发生效力。

3、规范说

根据此种观点，格式条款是法律规范。德国学者海茨尔认为：一般契约条款，应被视为客观法律的一部分，根据一般契约条款订立契约是单方法律行为，一旦订立格式条款，就会进入一项已经成立的法律规范的效力约束范围内，此种法律规范是一种特别法，而并非是契约的一部分。

4、规章说

还有学者主张格式条款是某些法人经过国家授权而自行订立的自治规章。此种规章只限于制订者的职务范围内，不得违反法律的强制性规定。

5、事实合同说

这一概念是德国学者史豪普特于1941年在其《论事实之契约关系》一文中提出的，他认为，在若干情形下，合同关系将因事实过程而成立，非必依缔约的方式不可，故当事人的意思，可以不考虑。换言之，格式条款不是通过传统的缔约方式，而是通过一定的客观事实过程而形成的。

针对此观点，王利明教授认为：格式条款不是事实合同。因为，如果将格式条款看作是事实合同，那么就排除了相对人对格式条款的不合理条款提出异议的可能性；尽管格式条款在缔结的方式上确实有特殊性，但是，实践中，许多格式条款仍然是通过书面形式缔结，并非依据事实关系形成。

王利明教授赞成“合同说”，他认为格式条款是一种合同类型，需要以双方的合意为基础，格式条款一旦成立，对双方当事人均产生约束力，一方违约，另一方可以依据合同法的规定获得救济。

（一）梁慧星教授对《合同法》格式条款相关规定的评述

我国关于格式条款的规定集中在《合同法》第39条到第41条中，第39条界定了什么是格式条款以及提供格式条款方的说明义务，第40条规定格式条款的效力，第41条规定格式条款的解释。最高人民法院于2009年制定的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》^[1]中第二部分“合同效力”部分补充规定了格式条款效力认定的相关问题^[2]。另外，在现行的《消费者权益保护法》以及《保险法》中，还有零散的对于格式条款的规定。

关于我国现行法律中对于格式条款的规定，学界多有批评之言，以下总结几位著名学者的观点。

梁慧星教授认为，合同法中关于格式条款的规定存在逻辑上的混乱，这种逻辑混乱主要表现在两个方面^[3]：

首先是第40条的规定本身就存在逻辑冲突。第40条规定，格式条款具有52条和53条规定的情形的，无效。合同法52条规定的是合同绝对无效的几种情况，53条又规定，免除人身伤害责任的免责条款无效，免除故意或重大过失责任的免责条款无效。合同法第53条的规定潜在的含义是，免责条款原则上是有效的，特殊的免责条款才无效。但是，合同法第40条在援用第53条的规定时，又规定“或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，同一个条文中，一方面说格式条款原则上有效，另一方面又说免责条款都无效，显然存在逻辑上的冲突。

其次，第40条和第39条的规定也存在一定冲突。从第39条的规定看，即使有免责条款，只要提供免责条款的一方已经用合理的方式提请对方注意或向对方说明，该条款也是有效的。但是，第40条又规定无效，与39条的规定，是逻辑上的混乱。

（二）各方论“《合同法》第39、40条是否冲突”

周清林副教授对梁慧星教授的观点进行了比较详细的解释，他认为：梁慧星教授之所以认为39条和40条之间存在冲突，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第 38 条规定，“采用标准合同条款订立合同的,提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去 40条对39 条进行了完美补充，使得 39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示，说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”^[4]周清林副教授认为，这种观点是存在合理性的，但是，并不能因此就认定39条和40条之间存在冲突。

范中超副教授赞同梁慧星教授关于第39条、40条冲突的论证，并进一步提出，在我们无法删除或修改现有规定的情况下，可以通过体系解释和目的解释的方法，为司法适用提供确定性的标准^[5]：以格式条款订立合同的，若果条款使用人已经用合理方式提请对方注意或者向对方说明免责条款的，免责条款有效，但免除人身伤害责任的或免除故意或重大过失责任的除外。

对梁慧星教授提出的39条和第40条之间的冲突，王利明教授有不同的看法。王教授认为，尽管表面看是冲突的，但是，我们对《合同法》的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而《合同法》第40 条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款无效^[6]。

还有学者从不同的视角解释39条和40条之间并不冲突，王宏军老师认为：合同法第39条的规定有特殊的功能，与第40条在内容、功能、价值取向等方面有不同；第39条以不公平格式条款的成立为规范对象，侧重于程序上的规制，第40条以格式条款的效力为规范对象，侧重于实体方面的规制；功能上看，第39条重在预防，第40条重在矫正以及纠纷解决；从价值取向看，第39条以程序公平为核心，追求程序公平，第40条则以保护实体公平为核心。^[7]因此，第39条和第40条并不冲突。

（三）对《合同法》53条的评述

针对合同法第53条规定的格式条款的无效问题，王利明教授认为，凡是免除对方人身伤害责任的，免责条款一律无效规定，值得商榷。这样的规定尽管从理论上讲是为了保护消费者的人身安全和人身权利。但是，在实践的过程中，考虑到一些行业的特殊性，如医疗行业，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，将限制这些行业正常业务的开展，最终损害的仍然会是消费者的利益。因此，从长远出发，还是应该对某些特殊的行业做例外规定，允许某些情况下，对一般过失造成的人身伤害，通过订立免责条款加以免除。

范中超副教授认为^[8]：《合同法》第53条关于免责条款无效的两项规定都涵盖过宽，因此，在适用的时候，应采取目的性限缩的法解释方法，排除法律条文对某些案例的适用；对于免除人身伤害责任或故意或重大过失责任的免责条款，原则上认定为无效，在这个大前提下，考虑个案的社会妥当性而承认某些例外。