内容
(一)预告登记说
此说认为,依据《物权法》第30条,合法建造房屋的,自建造完毕后,有关民事主体才能取得所有权,方可申请房屋所有权首次登记。既然在建建筑物是正在建造的建筑物,尚未建造完毕,那么,该建筑物尚未成为独立的不动产,有关民事主体也就未能取得所有权,无法办理房屋所有权首次登记,更不可能办理房屋抵押权的首次登记。此时,能够办理的只有预告登记。因此,以正在建造的建筑物设立抵押而进行的登记,只能依据《物权法》第20条进行预告登记。
(二)本登记说
此说认为,《物权法》第187条并未区分建筑物抵押权和正在建造的建筑物抵押,而是将二者一并规定,并且明确要求“办理抵押登记”,抵押自登记之日起设立。这也就是说,债权人在办理了在建建筑物抵押登记后就取得了抵押权。如果认为是预告登记的话,就意味着债权人享有的仍然是债权请求权,这对于接受在建建筑物抵押权的债权人不利。而且,《不动产登记暂行条例实施细则》和《房屋登记办法》也都采取了本登记说,将在建建筑物抵押与已经建造完毕且办理了所有权首次登记的建筑物抵押规定在一起,而非规定在预告登记部分。
在建建筑物抵押权登记的性质应当界定为本登记,主要有以下理由:
(一)我国不动产的概念
我国法律对符合哪些条件的物能作为不动产,进而产生不动产所有权,没有明确的限制,更没有将正在建造的建筑物从不动产中排除出去。《物权法》第30条只是对房屋所有权原始取得的时间作出规定,而非对所有不动产的所有权取得的时间做出规定。立法者完全可以基于某种政策的考量,对哪些是不动产,其上可以产生何种不动产物权作出规定。《物权法》第180条第1款以及187条正是这些特殊规定。因此,
在我国,无论建筑物是否建设完成,性质上都属于不动产,因此将其抵押权认定为本登记,有何不可?
(二)《物权法》的立法目的
之所以允许正在建造的建筑物抵押,是因为在立法者看来,即便是正在建造的建筑物,已建成的部分也具有一定的经济价值。只要债权人愿意接受,抵押人完全可以为之抵押,从而可以为民事主体提供更多的融资手段,促进经济的发展。正因如此,《物权法》第187条将建筑物和在建建筑物规定在一起,一经登记,债权人可以就取得在建建筑物抵押权这一物权。
(三)在建建筑物抵押权登记的特殊性
其特殊之处主要在于该种登记是不动产登记法中连续登记原则的例外。《物权法》对连续登记的例外的规定有两个,一个是第20条规定的预告登记;一个是第187条规定的在建建筑物抵押权登记。由此可见,作为连续登记例外原则的登记类型并不局限于预告登记,也包括本登记。因此,不能仅仅因为在建建筑物抵押登记是连续登记原则的例外,就当然地将其界定为预告登记。
三、在建建筑物抵押登记与预售商品房抵押登记的区别
表面上来看,在建建筑物抵押登记与预售商品房抵押登记的建筑物均为尚未建造完毕且未办理房屋所有权首次登记的建筑物。但是,前者的性质属于本登记,后者则界定为预告登记,主要原因是其有以下几个方面的不同:
(一)抵押的客体不同
虽说二者的客体表面上看起来相似,但是由于《物权法》在规定在建建筑物抵押时,已经将其当做独立的物加以看待(这一点可以从《物权法》第180条第1款第5项以及187条得知),却未将预购商品房作为一种独立的物加以对待。因此,在建建筑物抵押权性质上就属于本登记,而预告商品房抵押权的登记只能作为预告登记。
(二)抵押人对抵押财产所享有的权利不同
在建筑物抵押中,抵押人除了已经拥有了建设用地使用权外,还依据法律的规定对已经建造完毕的部分拥有一定范围内的处分权(即设定抵押)。但是,在预购商品房抵押的情形中,无论预购人所购买的商品房是否已经现实地存在了,预购人都是既未取得相应的建设用地使用权,也没有取得预购商品房的所有权,所享有的也仅仅是请求房地产开发企业交付预购商品房的债权请求权而已。尽管我国法院基于法律政策的考虑,对已经付清全部购房款或者大部分购房款的预购人的这一债权请求权给予了更强的保护,但是仍未改变其权利作为债权的属性。既然如此,如果仅仅是在预购人与房地产开发企业签订了商品房预售合同后,就可以将所谓的预购商品房抵押给债权人,实质上几乎相当于以旨在取得不动产所有权的债权为标的而设立权利质权了。有鉴于此,为了确保预购人能取得商品房的所有权,进而维护预购商品房上抵押权的稳定,《房屋登记办法》以及《不动产登记暂行条例实施细则》采取了预告登记的模式。
在建建筑物抵押登记与预售商品房抵押登记的性质不同,从现有的法律依据出发,应当将其性质界定为本登记。这更加符合《物权法》的立法目的,而且与我国现有的物权法体系也并不冲突。
(本文作者:张康妮,本网原创作品,未经授权不得转载。)