1. 平台组织内网络企业对个人信息保护的信义义务

【摘要】平台组织是一种新型基本社会组织,平台组织内的个人信息保护问题本质上是网络企业与网络用户在平台组织内的关系问题。由于网络企业的强势地位以及平台组织的封闭性和变化性,直接依赖网络用户的私权利和政府公权力来保护个人信息都很难对抗网络企业。网络企业的强势地位决定了网络用户对其具有信义利益,网络企业应该承担保护网络用户个人信息的信义义务。政府主管部门承担从外部监督网络企业履行其信义义务的职责,与社会舆论监督共同形成对网络企业的综合治理。政府主管部门和网络企业共同合作排除非法的平台组织。将个人信息中的法益视为网络用户对网络企业的信义利益,避免了网络用户和政府部门由于信息失灵造成的个人信息保护的各种困境,符合网络经济动态变化特征对法律规范既要灵活又要有效的特殊要求。

【关键词】个人信息保护；平台组织；网络企业；信义利益；信义义务

本文选编自《中国法学》2021年第6期，作者吴伟光，清华大学法学院副教授。

2. 论《民法典》的功能主义释意模式

【摘要】法律的功能由不断变化的社会因素塑造并随之转变,这使得法律能够与社会俱进。我国《民法典》具有自治法与治理法、人文主义与社会正义、市场发展与道德建设、个体主义与团体主义的现代化面相,传统教义学的释意模式已无法涵盖。功能主义释意契合民法典价值更新的现代化需求,顺应法典制定后的司法适用需要,可避免陷入传统立法及释意模式的路径依赖与路径封锁。功能主义释意的本质是"超越法教义学、回归法教义学",在尊重民法典内、外部体系区分的基础上,挖掘并深入阐释既有之体系内涵与规范意旨,保障《民法典》适用的安定性与可预见性。功能主义释意可凝聚《民法典》的体系化内涵、促进民法法教义学的融合发展,对于构建中国的民法体系与民法学体系均具有重要意义。

【关键词】民法典；功能变迁；功能主义释意；内部体系；外部体系

本文选编自《中国法学》2021年第6期，作者许中缘，中南大学法学院教授。

1. 论发起人对公司设立中债务的承担

【摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释^[2020]18号）关于发起人设立公司的债务承担之规定,存在发起人责任、设立公司责任、成立后公司责任之间的规范冲突、理论争议与适用混淆的问题。从比较法上看,设立公司债务的承担呈现从个人主义向社团主义转变的立法趋势。社团主义对于承认主体多元化、分配责任以及平衡利益冲突显然更为有利。我国《民法典》第75条改采大陆法系社团主义的立法模式,也改变了混合主义定位不明的现状,为发起人承担设立公司债务确定了具体、可行的路径。在社团主义模式下,对《民法典》第75条应区分成立后的公司和发起人两个主体。成立后的公司与设立中的公司并非法人合并关系,成立后的公司对设立公司的必要债务予以承继。在公司成立后,第三人只能选择由发起人或公司承担责任,发起人或公司不对选择之后的债务承担兜底责任。发起人以成立后公司的名义所缔结的合同也并非当然无效。《民法典》第75条成为《民法典》与《公司法》相关规范的连接纽带,在司法适用中需要结合《公司法》的相关规范予以处理。

【关键词】设立中公司；发起人；社团主义；个人主义；《民法典》第75条

本文选编自《法学》2021年第12期，作者许中缘，中南大学法学院教授。

2. 民法典背景下表见合伙人责任的类型与体系

【摘要】表见合伙人责任在两大法系同源于信赖保护理念,在法教义学上属于信赖责任之一种。我国《民法典》的颁布使得表见合伙人责任在类型上更加丰富,在体系上更加完整,但也带来新的挑战。通过对相关规范的解释可以发现,我国法上的表见合伙人责任可由合伙人登记不当和登记之外事实两大类型引起。其中,合伙人登记不当引起的表见合伙人责任包括未及时变更或注销登记、借名或冒名登记、登记机关错误登记等引起的表见合伙人责任；登记之外事实引起的表见合伙人责任包括明确表示以及可推断行为引起的表见合伙人责任。在责任体系构成上,各类型的表见合伙人责任都遵循信赖责任的构成要件框架,即均要求具备可信赖事实、第三人善意、第三人的信赖投入、第三人信赖的合理性以及表见合伙人的可归责性等要件。但在具体适用上,各类型外观产生可信赖事实的路径和可信赖程度的不同使得各要件间存在互动并以不同强度结合。而在最后的责任分担上,需基于《民法典》与《合伙企业法》对合伙债务处理的不同模式,综合考量合伙财产是否充足、其他合伙人的可归责性等因素予以确定。

【关键词】表见合伙人责任；信赖保护；登记不当；登记之外事实；构成要件；责任分担

本文选编自《法学》2021年第12期，作者石一峰，浙江大学光华法学院讲师。

1. 论主合同无效时过错保证人的责任

【摘要】主合同无效时,作为从合同的保证合同亦无效。依我国民法典第682条第2款,保证人此时须就其过错承担责任。在认定保证人的责任时应注意两点:一是检视保证人是否知道或应当知道主合同无效,以判断其有无过错；二是判断保证人的过错与具体责任事项之间是否存在因果关系。在确定保证人责任范围时应区分两层法律关系,即债权人与债务人之间的财产返还与损害赔偿之债,以及债权人与保证人之间的损害赔偿之债。这两层法律关系彼此独立,应分别适用过失相抵规则,在各当事人之间合理分配责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条有关保证人责任上限的规定有失合理,为避免对债权人的合法利益产生不利影响,应对这一规范的适用作目的性限缩。

【关键词】过错责任；缔约过失；知道或应当知道；因果关系

本文选编自《比较法研究》2021年第6期，作者王蒙，华东政法大学法律学院副研究员。

2. 民法典时代行政执法的变革与创新

【摘要】《民法典》的颁布实施将对行政执法产生巨大影响。首先,《民法典》应成为行政执法的法律依据,其适用方式尚需行政机关在行政执法实践中逐步摸索。其次,民法典时代的到来助推行政执法树立"以人民为中心"的行政执法理念,建立"相对人中心主义"的行政执法模式,实现执法目标从管理相对人到服务相对人,执法主体从分散到集中,执法重心从事前审批到事中事后监管,执法过程从单方决定到协商合作的转向。最后,在民法典时代,行政执法应当走向"权利保障型"的执法方式,革新传统执法方式,广泛使用柔性执法方式,充分利用自动化执法方式,推动执法方式的变革和创新。

【关键词】民法典；行政执法；以人民为中心；相对人中心主义；权利保障

本文选编自《比较法研究》2021年第6期，作者孟鸿志，南京师范大学法学院教授。

3. 论人格权禁令的性质及司法适用

【摘要】人格权禁令源自行为保全制度。我国民法典第997条规定的人格权禁令属于人格权请求权的具体表现形式,人格权禁令的双重功能需要通过诉讼程序和非诉程序分别实现,由当事人根据实际情况选择适用,如此既符合人格权禁令的制度目的,也可以分别依托现有的制度资源,达到填补漏洞的目的。对于申请人格权禁令是否需要提供担保,应针对不同情况区别对待:对于非涉人身安全的人格权禁令,以提供担保为原则,特殊情况下不提供担保为例外；而对于涉及人身安全的人格权禁令,则以不提供担保为原则,特殊情况下提供担保为例外。人格权禁令应扩大适用到人格权益,无需考虑申请人的胜诉率,也无需设置通知删除等为前置条件,需重点考虑人格权益是否遭受或者即将遭受难以弥补的损害,以及侵权行为对公共利益可能造成的影响等因素。

【关键词】民法典；人格权禁令；人格权请求权；担保；行为保全

本文选编自《比较法研究》2021年第6期，作者张素华，武汉大学法学院教授。

4. 解释论视角下的居住权客体

【摘要】我国民法典第366条将居住权客体规定为"他人的住宅"。在现行房地产法律和政策下,我国存在着不同类型、不同功能的住房。从解释论的视角,借鉴域外立法例,探讨这些住房上可否设定居住权,将有助于明晰居住权制度的适用范围,促进其功能发挥。对于普通商品住房、取得完全产权的政策性住房,所有权人依法享有处分权能,可设立居住权；政策允许的、符合条件可转让用于居住的商务公寓、服务型公寓、酒店式公寓,可设定居住权；已出租或抵押的住宅不需承租人或抵押权人同意,所有权人也可在其上设立居住权；政策性住房、被查封住宅在通常情况下不得设定居住权；住宅的附属设施可以依约或依必要成为居住权的客体,设立居住权之住宅一部分不是居住权的客体。

【关键词】居住权；居住权客体；住宅

本文选编自《比较法研究》2021年第6期，作者王荣珍，广东外语外贸大学法学院教授。

1. 刑民交叉问题的实体法立场与分析方法

【摘要】违法相对论和法秩序统一原理的矛盾不可调和,试图对法秩序统一原理做出变通理解的观点,无论是"目的统一论"还是"法律效果论"都难以证成,但现有的缓和的违法一元论也存在一定的缺陷,因而有必要厘清和重述。刑法和民法的关系不是对立、互斥的关系,而是补充、承接的关系。刑法学者应当积极主动地参与民法问题的讨论,既不能对民法理论照单全收,也不能完全抛弃民法理论的概念和术语体系。在贯彻落实法秩序统一性的过程中,不应采用"刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性"这一公式,而应将重点放在对构成要件的实质解释上。"前置法定性与刑事法定量相统一"的分析框架,既适用于刑法与行政法规范关系的理解,也适用于刑法与民法规范关系的把握。在刑民交叉领域,这一理论体现在两个方面:一是以前置法为依托,对罪质进行合宪性实质解释；二是以谦抑性为指向,对罪状和罪量进行合比例理解适用。

【关键词】刑民交叉；法秩序统一性；违法相对论；缓和的违法一元论

本文选编自《政治与法律》2021年第12期，作者田宏杰，中国人民大学刑事法律科学研究中心经济刑法研究所所长。

《政法论坛》2022年第1期

1. 民法典中参照适用条款的适用

【摘要】民法典编纂中大量使用了参照适用这一立法技术，实现了简化条文、规范存储、增进体系化和查缺补漏的功能。在民法典贯彻实施中必须准确适用参照适用规范，以实现上述功能。参照适用规范与直接适用规范存在区别，二者在是否需要找法、是否需要辨别相似性、是否可以排除部分规范适用以及裁判者自由裁量权限等方面存在显著不同。参照适用也不同于类推，裁判者在能够通过参照适用条款寻找到裁判规范时，不宜适用类推进行漏洞填补。在实践中，应当区分概括参照与具体参照条款，依据二者的特点分别确定适用的规则和步骤。在参照适用条款的适用中，应当从立法目的出发，判断调整对象的相似性，并最终依据法律体系进行法律适用结果的检验。

【关键词】参照适用；直接适用；类推适用；拟制

本文选编自《政法论坛》2022年第1期，作者王利明，中国人民大学法学院教授。

1. 民法典中参照适用条款的适用

【摘要】个人信息权利束指包括个人信息主体知情、决定、查询、更正、复制、删除等权能在内的一组权利集合。我国民法学界通常将权利束的性质理解为个人自主控制范式下的民事权利，并将其解释为个人信息权的具体权能。这种理解对个人信息权利束的性质和功能存在一定的误读。从权利性质看，个人信息权利束是国家履行积极保护义务、通过制度性保障对个人进行赋权的结果，本质是国家在“保护法”理念下赋予个人的保护手段和工具；从功能上看，个人信息权利束既是个人制衡信息处理者的工具，也是国家对数据处理者的规制策略。从国家保护和规制策略视角理解权利束的性质和功能，有助于更好地建构“保护法”理念下公正、透明、理性的数据治理公法秩序，促进数据治理体系的结构优化和能力提升。作为国家规制策略中的工具性权利，个人信息权利束的实践展开，首先需要注重程序正义下个体的知情、参与和双方的交涉促进，同时在分配正义下合理配置个人与信息处理者之间的权利义务，不断发展和提升国家的规制理性。

【关键词】保护法；国家保护义务；工具性权利；个人信息权利束；规制策略

本文选编自《中国社会科学》2021年第11期，作者王锡锌，北京大学法学院教授。