（一）未注册在先使用商标的规范体系

总的看来，有关在先使用商标的规范大致可以分为三类：（1）关于诚信原则的规范。这类规范要求，无论在《商标法》还是在《反法》上，无论经营者是申请取得商标专有权还是仅仅处于使用状态，无论是注册商标所有人还是未注册商标所有人，均必须依此原则使用商标。（2）关于注册取得商标权原则、注册商标效力范围的规范。这些规范强调注册取得商标权原则，构成在先使用商标的外部边界。（3）关于未注册在先使用商标的法律构成、效力范围等规范。 这些规范形塑了在先使用商标的存在基础，它们以重叠、交叉、补充等关系，对在先使用商标的存在空间——如对抗其他经营者的抢注、对抗他人注册商标的侵权诉讼、自己使用的范围、对他人的擅自使用有无权利禁止等——在法构造和法效果上予以规范。

（二）未注册在先使用商标的法律属性

消极权利说只关注《商标法》第59条第3款，忽略在先使用商标在竞争法上的利益。《反法》第6条第1项明确规定，禁止他人擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似并造成混淆的标志。同时，《反法》第17条还明确在先使用商标所有人的损害赔偿请求权。消极权利说认为在先使用商标无法获得赔偿，得不到立法上的支持。注册商标效力例外说的不足在于，它立足注册是取得商标权的基础，认为仅仅基于公平的考虑才给在先使用商标一定的生存空间，而没有反思未注册商标本身的法律基础。应采积极权利说，在先使用商标具备归属效能、排除效能和社会典型公开性，是一项积极权利。

对于一个无主的标志，最先将其用于某类商品的人，就在这类商品的范围内先占这个商标。对于最先去申请商标注册的人而言，他同样可以被理解为将一个无主标志向国家主管部门宣示先占。在此，先占为最先使用和最先申请取得商标权提供了共同的法律依据。首先，虽然标志不是传统民法上的物，但多数传统民法学者认为，商标可为准占有之标的，商标的先占不具备技术障碍。其次，即便在实施注册取得商标权的国家，先占理论也能解决商标先使用人与先注册人之间的矛盾。先注册人通过注册可在全国范围内对其权利进行公示，而先使用人的公示范围仅限于地方，故当两者发生冲突时，注册商标权人有权要求先使用人附加一定的区别标志。最后，将先占作为商标权的基础，反映的是立法对前法律秩序的一种尊重，是对无主物的秩序设定。

（一）在先使用人于商标注册人申请商标注册前使用商标

应将《商标法》第59条第3款“在先使用”理解为在先使用人对商标的使用先于注册人的注册申请，而对于在先使用人的使用是否先于注册人的使用则在所不问。如此理解既契合文义解释，也符合该条款旨在保护在先使用人以及追求公平价值的立法目的。并且，从比较法角度看，我国商标法的规定参照了德国、意大利、欧盟商标条例的有关规定，这些国家和地区均没有要求注册商标在申请之前已经使用。相反，它们仅规定在先使用的商标应当在他人申请注册之前使用。至于先于“注册商标人申请注册前”如何理解，由于只有公告后才能查询商标注册情形，将该时间点理解为国家商标局的公告日较为公平。

（二）在先使用商标已产生一定影响

按照《商标审查标准》的解释，认定是否具备一定影响应当考量的要素包括：（1）相关公众的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标广告宣传的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。可以认为，一定影响在时间上包括了“持续使用”的内涵，在空间上包括“一定范围”的因素。在时间上，按照《驰名商标认定和保护规定》认定驰名商标应当提交近3年的书面材料。与此相应，一定影响的持续使用应当以不超过3年为宜。在空间上，具有一定影响的商标并不需要在全国的知名度，只需在某个地域知名即可。另外，对商品商标和服务商标也应当有所区别。对于服务商标特别是某些行业如餐饮业的商标，人们的消费更具有地域性。

（三）在先商标使用人需具有善意的主观状态

借鉴各国立法例并为确保我国注册制度的稳定，应当要求在先使用人主观上具有善意。由于未注册使用的商标，相对于注册商标而言，其影响一般较小。如果在先使用商标映射注册商标的声誉，使消费者产生混淆，不仅会颠覆注册登记制度，对作为竞争者的注册商标人也产生损害。因此，要求在先商标使用人主观上的善意是必要的。

（一）作为注册商标的异议事由

我国《商标法》第32条后句中明确规定禁止他人抢注。由于在先使用并有一定影响的商标没有经过国家商标局的登记，国家商标局在初步审查注册商标的申请时无法将在先使用商标作为引证商标。因此，在先使用商标的所有人一般在国家商标局对申请注册的商标公告后，通过异议程序驳回注册商标的申请。对此，《商标法》第33条有明确的规定。

（二）作为注册商标宣告无效的事由

在异议程序中，在先使用商标的所有人只有3个月的救济期，其间他们很可能不知道其他企业或个人已对自己在先使用的商标提出注册申请。为此，商标法设置了无效宣告制度。按照该制度，已经注册的商标如果是以不正当手段抢先注册的他人的在先使用商标，在先使用商标的所有人可以向国家商标评审委员会提起无效宣告。在这里，在先使用商标的实体权益对抗了在后申请注册的商标。

（三）作为注册商标效力的例外情形

在先使用商标所有人在注册商标核准注册之日5年内没有提起无效宣告程序，注册商标就成为不可争议商标。至此，市场上就存在两个相同或近似的商标。我国《商标法》第3次修改后，本着在维护注册制度的前提下，注重对商标本质保护的思路，允许在先使用商标在其原有范围内继续使用，而不构成对注册商标权的侵犯。与此同时，商标法赋予了注册商标人要求在先使用商标附加适当区别标志的权利。

（四）作为转让的标的

从商标本质来看，禁止转让在先使用商标的制度安排并不公平，也无法发挥商标的识别功能。《商标法》的产生，只是对在市场上具有识别功能的标志给予一种法律上的支持，其是市场支援法，而不是创新法。并且，如果不允许商标权转让，就是不承认其财产性，这不利于鼓励市场主体积极开拓市场，不利于竞争的展开，最终也不利于消费者福利的实现。此外，在司法实践中，最高人民法院也认为这种财产权可以继承和转让。但在允许在先商标转让的同时，应将其限制为连带转让，即在先商标所有人将其商标与其营业一起转让，以实现在先使用商标和注册商标的协调。

（五）防止他人对自己商誉的侵占

在我国，在先使用商标所有人可以借助《商标法》第32条防止他人对自己商标的抢注，也可以借助《反法》第5条第2项防止他人对自己商标的使用。当然，经由《反法》保护的在先使用商标的利益是“法律间接保护”或“法律之反射作用”形成的利益，它是通过赋予可诉利益的方式保护被侵害经营者的竞争利益的。

因商标而产生的权益，按照效力范围可分为三类。第一类是注册商标的权益。由于注册具有公示的效果，它推定注册人具有全国性的商标权，其效力最强。第二类是在先使用商标的权益。由于其公示范围有限，其效力较注册取得的商标权弱，在其影响地域范围内享有商标权。以上两类商标权益均具有积极权能。第三类是在他人取得商标权后开始使用该商标而产生的权益。在后使用人使用该商标时，或者由于历史原因或不知道该商标的存在，经过较长的时间后，各自形成自己的消费群和市场格局。法院一般会判决该两个商标并存。最后一类商标仅具有消极权能，只能对抗权利人的控诉，效力等级最低。

（本文文字编辑胡枚玲。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《未注册在先使用商标的规范分析》