内容
(一)前合同义务违反及其解释困境
在通常情况下,当事人会有引发缔约信赖和中断磋商前后两个行为,如果其在引发缔约信赖时主观上确实存在这种意愿,前行为便难以被认定为义务违反;如果基于合同自由原则认为不存在缔约义务,后行为同样不构成义务违反。
尽管司法实践中有法院判决中断磋商的一方当事人应依《民法典》第500条第3项对相对人承担信赖利益损害赔偿责任,但对义务违反的解释各不相同。我国民法理论尽管承认中断磋商作为《民法典》第500条第3项的一种类型,但对司法实践中如何解释中断磋商行为与违反诚实信用的“连接因素”的难题尚未形成教义学的理论支撑。
(二)“告知义务说”:与磋商程序相关的前合同告知义务
磋商程序的告知义务是指如果当事人已有中断磋商的意图或者发现了可能导致磋商失败的风险,就不应再给相对人一定会缔约的印象;如果的确给相对人留下了这种印象,基于诚实信用原则,其必须在磋商中将缔约意愿或能力的变化以及随时出现的外部障碍及时告知相对人。告知义务的履行必须达到足以使相对人认识到缔约风险或障碍的程度。
尽管告知义务的解释方案无须对中断磋商行为作出直接评价,客观上缓和了诚实信用与合同自由的潜在冲突,但仍无法完整构建中断磋商损害赔偿的教义学基础,也难以满足缔约信赖保护的现实需求。
(三)“行为矛盾说”:出尔反尔的行为规制及其否定
“出尔反尔”损害合理信赖被认定为一种违反诚信原则的具体情形并受到效力上的否定评价。在形式上,当事人中断磋商的后行为与引发信赖的前行为之间的矛盾关系成为中断磋商与诚信原则新的连接点。受行为矛盾禁令的启发,对于中断磋商的义务违反形成了两种较具代表性的解释方案,即所谓“不作为义务说”与“协作义务说”,两者都是对“继续磋商义务”的弱化和再解释,仅在程度和表述上略有区别。
这种观点通过“出尔反尔”这一事实将中断磋商与诚信原则相连接,使中断磋商本身成为法律评价的对象,在论证上较为完整。但该说并未发展为通说,主要原因在于欠缺实质论证。
(四)诚实信用的解释范围与边界
各学说之间不仅对于磋商过程中的责任构成行为存在不同的认定,对于诚信原则的理解更是相去甚远。行为矛盾说的贡献在于从诚实信用的理论范畴中寻获了确定义务内容的客观方法,而非陷入特别结合关系的泛泛而谈。但该说在形式逻辑论证之外未能进一步探讨实质论证的标准。法律中的“前后矛盾”是规范评价,除了生活意义上的“出尔反尔”,前后矛盾是否形成了值得法律保护的信赖状态才是适用诚实信用原则的关键,而这一问题的解决需仰赖信赖保护的一般原理。
(一)信赖责任理论的体系构建
信赖责任路径先前多将权利外观作为适用信赖保护原理的基础,卡纳里斯扩充了信赖保护的适用范围,强化了信赖责任外在体系的“自成一体”。在内在体系中,信赖责任包括“权利外观责任”“强法律伦理必要性的信赖责任”以及“表示责任”等子类型,但以权利外观责任最为典型。缔约信赖是一种对非现实存在的、未来某种法律状态的信赖,其基础是非常薄弱的,应当完全排除权利外观责任的适用,而其余几种责任类型均有适用的可能。
“强法律伦理必要性的信赖责任”是诚实信用原则嵌入信赖责任体系的产物,是两者的交汇点,其主要内容就是前文提到的“行为矛盾禁令”。行为矛盾禁令的适用以先行行为的可归责性为前提,且仅限于故意或重大过失,唯有如此才存在强烈的、为法律伦理所不容的状态。
“表示责任”可以进一步划分为“基于强风险归责的表示责任”与“基于保护义务违反的表示责任”,前者以因错误撤销意思表示时表意人的损害赔偿为典型,后者则是一般意义上的缔约过失责任。两者的区别在于前者不要求过错归责,对于主张信赖保护的一方更为有利。卡纳里斯认为在中断磋商的情形中可以首先考虑保护义务违反,但在通常情况下因证明困难,应当转而适用“基于强风险归责的表示责任”。
我国《民法典》并未对“基于强风险归责的表示责任”留有任何解释空间。信赖责任独立性在我国《民法典》的规范框架内是也难以实现的。
(二)缔约信赖保护的路径探寻:信赖责任体系内的类推适用
主张信赖保护说的学者往往更倾向于信赖责任体系内的类推而非适用体系外的诚实信用一般条款。德国法中通过信赖责任体系内的类推适用解释中断磋商损害赔偿的尝试并不成功,其虽然避免了义务认定与归责问题,但缺乏对应的请求权基础。我国民法理论中信赖责任独立的观点同样面临欠缺请求权基础的困境,学者多在立法论而非解释论的层次上讨论信赖保护原则的适用。
(三)缔约信赖保护的美国法方案:一般化的信赖责任及其缺陷
有美国法院回归衡平法中的“允诺禁反言”准则并将其形塑为一般性的信赖责任制度。“允诺禁反言”在概念上非常简明,是指如果一方作出了允诺,即被禁止对其进行否认。该准则的规范目的在于作为一种法律上的障碍,防止允诺人“出尔反尔”损害相对人的合理信赖。“允诺禁反言”是一种合同拘束力欠缺时的替代性履行机制,在原理上与德国法中的行为矛盾禁令基本一致。但宽泛的“信赖”以及规范指向不明的“允诺”在理论本土化的过程中极易产生概念上的误导。
(四)信赖责任路径的解释功能与局限
信赖责任路径也存在以下四个问题。第一,信赖保护原则不具有直接的裁判效力,该说始终难以为中断磋商损害赔偿找到合适的请求权基础。第二,在信赖保护的范围和程度上,该说也难以区分积极信赖与消极信赖,尤其是缔约信赖的保护为何仅能以损害赔偿作为履行的“弱替代”。第三,由于各类型的信赖构成建立在不同具体制度的基础上,如果过于强调信赖保护的自成一体,必然会冲击民法体系中既有概念与规则间的界限,造成混淆和误解。最重要的是,信赖责任路径刻意地割裂了诚实信用与信赖保护的内在关联,在诚实信用原则的理解与适用上侧重于主观方面的限定,这并不符合诚实信用原则的客观化发展趋势。
(一)“缔约说”的德国法实践:预约作为订立本约的工具
德国法中预约制度的功能单一,仅为确定和拟制本约,既无法巩固部分磋商成果,也不能使缔约允诺本身具有合同拘束力。德国学者普遍承认,预约的效果是合意基础上的“强制缔约义务”,而非诚实信用基础上的“强制磋商义务”,其正当性完全来自于合同自由与拘束力原则。
(二)“磋商说”的美国法实践:预约作为缔约信赖保护工具
英美普通法中的预约并非一个明确的法律概念或制度,当事人在前合同磋商中形成的各种形式上的约定或安排,无论其是否具有法律拘束力均属于预约的范畴。内容上是磋商当事人向相对人允诺其严肃的缔约意愿,减少相对人对于推进磋商所需信赖投资的疑虑。
(三)我国法中缔约信赖保护与预约制度关系的厘清
《民法典》第495条在解释上应恢复其基于拘束力原则的制度“刚性”,而保护缔约信赖的“弹性”功能应由《民法典》第500条第3项承担,教义学的任务正在于此。
(一)目的论证成:缔约信赖可保护性的基础与范围
缔约信赖保护是自己风险原则的例外,要探求这一例外责任的正当性首先需要关注风险的具体内容是一般磋商支出还是信赖投资。两者与缔约信赖的结合程度不同,在责任构成上即有显著差异。其次,缔约信赖保护所处理的是由外部引发的信赖投资,而非相对人自招风险。最后,仅当磋商当事人之间的风险分配极端失衡时才会引发缔约信赖保护。
磋商当事人的风险对比呈现失衡状态,风险的来源、范围、支配与实现全部由一方当事人控制,但其对此不承担任何风险。此时很可能出现道德风险,当事人可以藉此要挟相对人接受有失公平的交易条件。正是基于风险论证,相对人的缔约信赖保护不仅符合规范目的,也有法伦理上的必要性。
(二)解释论证成:诚实信用原则对缔约信赖保护的包容力
我国《民法典》第500 条第3 项应在构成上区分主客观两个层次,客观上前合同诚信原则设定了积极的行为义务;主观上仍坚持过失归责原则,根据一般注意标准判断义务人在特定磋商背景下是否可以预见相对人的保护需求,是否有足够的能力和机会保护相对人利益。客观义务违反与主观可归责性是责任构成的不同层次,应当分别予以判断,而诚信原则主要作用于客观构成。按照此种解释方案,前合同诚信原则的发展融入了更多信赖保护的因素,当信赖合理而值得保护时,诚实信用原则也调整因信赖状态而扭曲的风险分配,这与其客观化的发展方向是一致的。
缔约过失是兼具体系包容性与价值宣示性的统合规范,其具体案型针对的法律问题不同,背后的理论脉络与价值判断也有所差异。基于诚实信用原则,当事人在磋商阶段形成特别结合关系,负有告知、协作与保护等前合同义务,但在具体利益衡量中这一原则性论述仍欠缺可操作性,应通过教义学的发展探求更为实质的规范内涵与要素。
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