内容
根据比例原则，《个人信息保护法》第72条第１款规定自然人因个人或者家庭事务处理个人信息的不适用本法，即私人事务例外规则。该情形应由民法典中肖像权保护规则调整，二者本不冲突。但是“个人或者家庭事务”的内涵外延并不清晰。
我国《个人信息保护法》第13条第1款之合法理由封闭清单并无类似欧盟条例“合法利益”条款的规范设计，因此如果对私人事务采取严格解释立场，则不仅可能对私人交往目的之下的肖像收集和利用行为构成不当干涉，在法律适用上也将引发该法和肖像权保护规则在这些行为上的规范竞合。应当宽松解释私人事务例外规则，将自然人非商业、非职业的个人信息处理行为皆解释为私人事务，避免其与肖像权保护规则的规范竞合。
（一）封闭列举合法事由与允许个案利益衡量以认定行为违法性的冲突
《个人信息保护法》规定，原则上禁止肖像信息的收集、传播和公开，除非具备第13条封闭式列举的以同意为核心的合法理由。《民法典》第1019条规定肖像的制作、使用和公开需经肖像权人同意。同时，第1020条列举了五种无需肖像权人同意的行为。其明显差别在于，凡前者第13条列举的合法理由之外的肖像信息处理皆违法；而后者对于未得到肖像权人同意，也不符合第1020条规定的合理使用的行为，并非一概认定为违法，而是允许在个案中综合考虑相关因素以进行利益衡量。
（二）解决方案
由于二者规范的并非同一事项，不当然适用新法优先于旧法以及特别法优先于一般法的原则，应结合立法目的及基本法律原则进行个别具体分析，以决定何者优先适用。《民法典》肖像权保护规则保护的是肖像上的人格利益，《个人信息保护法》旨在防止个人信息滥用导致信息主体遭受精神和财产损失，不以该个人信息上存在人格利益为前提，其防止的仅仅是一种危险，而非对人格利益的现实加害或者威胁。
为了保证二者在肖像使用行为的合法性上做出同样的法律评价，根据个案利益衡量被认定为合理的肖像使用行为，即使其不具备第13条第１款的合法处理理由，也应当认定为并未违反《个人信息保护法》。
（一）规则冲突
《民法典》肖像权保护规则中的肖像权人的同意是一项需受领的意思表示，可以明示、默示方式，甚至是沉默方式作出。此项同意可以包含在合同中，事后的同意亦可，且不因肖像类型不同而形式要求不同。我国《个人信息保护法》第14条第１款规定，同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。如果涉及私密肖像，可能构成敏感信息，从而适用第29条第１款，肖像信息处理需要单独同意。若涉及公开，也需根据第25条获得信息主体的单独同意。另外，事后的同意不足以阻却之前信息处理的违法性。第26条和第39条也规定了对同意形式的特殊要求。亦即，规则之冲突集中在是否允许以可推断、沉默的方式作出同意，是否必须单独同意以及同意是否必须事先作出。
（二）解决方案
第一，在同意的形式要求上，一般来说应当优先适用《个人信息保护法》第25、26、29和39条的特殊要求。肖像权、隐私权等人格权保护规则的保护力度或有所不足，需要引入整套前置的个人信息保护规则来对自然人的个人信息提供更加强大的法律保护。
第二，除了遵守以上特殊要求之外，对于其他肖像信息处理行为，满足《民法典》肖像权保护规则中的肖像权人同意的要求即可，即默示同意、以沉默方式作出同意以及事后同意均无不可。个人同意的核心在于个人自愿作出同意的表示，其形式、作出时间对个人行使其个人信息权益无关紧要。
（一）规则冲突
《民法典》第1022条第２款规定了肖像权人基于正当理由对定期肖像许可使用合同的解除权。法律效果上，其一，解除通知生效后，肖像许可使用合同向后发生终止效力，且属于无法恢复原状之情形。解除之前已经届至之义务，也无需履行。其二，肖像权人对于可归责于自身的情形承担损害赔偿责任。依据《个人信息保护法》第15条第１款，信息主体拥有的是任意撤回权。法律效果上，其一，撤回同意不具有溯及力。信息处理者应当主动删除其所存储的个人信息。其二，基于撤回权规则的立法目的，肖像权人可以不问理由地、随时地、毫无代价地撤回同意，且在撤回同意后有权请求肖像使用人停止处理并删除其肖像信息。肖像使用许可合同中关于同意他人使用肖像的约款同时构成《个人信息保护法》第13条第１款第１项规定的“个人同意”，如果对允许他人使用自己的肖像的行为进行反悔，《民法典》与《个人信息保护法》提供了构成要件及法律效果不同的两种制度，带来规则冲突。
（二）规则冲突之解决
第一，在法律适用的解释上，于存在肖像使用许可合同之情形，反悔权的行使应适用《民法典》相关规定，排除《个人信息保护法》任意撤回同意权的适用。第二，在个人信息保护法规范体系内，首先，该法第13条第１款列举的七项个人信息处理合法事由之间具有并列关系，信息主体任意撤回权的法律效果仅仅针对基于个人同意而处理个人信息之情形；其次，根据该款第２项前半句，只要存在该项所称的合同作为肖像信息处理的依据，肖像权人不能通过撤回同意来阻止该肖像信息处理行为。
根据《个人信息保护法》第17条、第45条和第47条，肖像信息处理者分别负担“告知”“提供复制品”和“删除”的义务。这在民法的肖像权保护规则中并无规定，肖像权人可否根据上述规则拥有相应的请求权？解决方式如下。
第一，目前我国《个人信息保护法》并无信息处理者义务豁免之一般规则，应以比例原则为基础，结合个案，在履行义务确无必要以及技术上确有难度的情形下，免除信息处理者的某些义务。第二，就告知义务的履行而言，若肖像信息处理者并非通过合同获得肖像信息收集和处理权利，向特定肖像权人一一履行告知义务存在技术困难，应允许肖像信息处理者采取公告告知的方式。第三，就复制义务的履行而言，首先，将第47条第２款中“技术困难可豁免删除义务”之规范类推适用至复制权领域；其次，将第13条第１款第７项“法律、行政法规规定的其他情形”之合法理由规范，涵盖到拒绝提供复制品之情形。第四，实践中，删除肖像信息难度较大。应当明确基于同意之外的其他合法理由处理肖像信息者不受同意被撤回的影响；豁免非新闻报道类型的肖像信息处理行为下的删除义务；将《民法典》1020条之“肖像合理使用规则”类推适用于删除义务之豁免。
肖像权保护规则和个人信息保护法在诸多方面存在冲突，对此，应当宽松解释“私人事务例外规则”，缩减个保法和肖像权保护规则竞合的范围；在处理理由合法性判断冲突上，经由利益衡量而被认定为合法的肖像使用行为，应当同时解释为个保法上的合法处理行为；在同意之形式要求冲突上，《个人信息保护法》第25条、第26条、第29条和第39条之外的情形，符合《民法典》肖像权保护规则之要求即可；在反悔权的构成要件和法律效果冲突上，肖像许可使用合同之情形优先适用《民法典》第1022条第２款，排除《个人信息保护法》第15条第１款任意撤回权的适用；在肖像信息处理者所负担法定义务的冲突上，针对告知、复制、删除等义务分别解释限制条件。要结合个案具体情形，目光往返于事实和规范之间，在发生适用冲突的规范之间作出具有说服力的抉择。将来更要力图在不同生活场景中实现既保护个人信息权益、规范个人信息处理活动，又兼顾促进个人信息的合理利用。
（本文文字编辑卢琛。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
