（一）“依法被查封的财产不得抵押”的规范性质

在判定某一规定是否属于强制性规定时，不仅需要依据法律规定的用语及其体系归属来进行形式判别，还需要通过法解释途径进行实质判别。而且，违反强制性规定的交易行为并不尽为无效，无效与否取决于其所违反的规定是否为效力性强制性规定。因此，虽然《担保法》第37条、《物权法》第184条以及《民法典》第399条采纳了“不得抵押”的语义表述，但其是否必然属于禁止性规定，以及能否仅依据该条规定而认定设立的抵押权绝对无效，都不无疑问。

（二）禁止以查封财产设定抵押的外部引致性

在1995年《担保法》通过并实施之前，为规范抵押贷款活动，一些地方已相继制定了地方性抵押法规或规章，大多规定禁止以被查封的财产设定抵押权，不予办理此类财产的权利登记。查封是一种带有浓厚的国家强制力色彩的措施，在当时所奉行的强职权主义诉讼体制之下，采取查封措施会导致被执行人的处分权全面受限。这实际上体现了查封的绝对效力，这一认识也相应地对《担保法》或《物权法》的立法产生了实质影响。因此，应结合私法之外的与查封相关的管制规范，对以依法被查封的财产设定抵押的行为进行效力评判。

（一）查封的绝对效力：公法效力及对第三人的效力

就公法上的对抗力而言，查封的绝对效力主要在于对抗其他公权力机关针对查封财产而采取的公权性强制措施，从而确保公权机关及公法行为的权威。就查封对第三人的效力而言，所有权人以外的第三人不得对查封财产进行事实处分和法律处分，否则可能造成财产的毁损或灭失，对申请主体的受偿利益产生实质性损害。因此，查封的公法效果抑或是对第三人的效力，都与禁止以该财产设定抵押权之间无必然联系。

（二）查封对债务人的效力：从绝对效力到相对效力

在我国，通常认为查封会导致所有权人丧失对该财产的处分权。但是，赋予查封以绝对效力并不具有必然性。在《担保法》的同一时期，最高人民法院针对是否允许转卖查封物等的解释，是基于查封的绝对效力作出的。但在2004年通过的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第26条中，最高人民法院改采查封效力相对性的解释。对债务人而言，查封措施仅具有相对效力，债务人以查封物设定负担的行为不得对抗债权人。在司法实践中，查封措施对债务人仅具有相对效力这一解释也逐渐被采纳。

（一）禁止以查封物设定抵押的体系异质性

“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押的规定在价值层面上与现行法体系不一致。首先，禁止以查封财产设定抵押不符合抵押权的发展趋势。禁止所有权人对查封财产继续设定担保物权，既不符合效率原则的要求，更无法实现查封财产的价值最大化。其次，禁止以查封财产设定抵押与“发挥物的效用”的趣旨相违背。允许所有权人以查封财产设定抵押并不会对申请主体的利益造成损害，相反却会对所有权人的意思自治产生实质损害。最后，对于依法被查封的财产，若有价值余额部分，理应允许所有权人以其设定抵押权；即使是与被执行人所应履行债务价值相当的查封财产，其与一般财产在属性上并无差异，所有权人也应有权设定抵押。

（二）以查封物设定抵押的效力：是否产生优先受偿权？

债务人针对查封物所享有的处分权仅相对于申请执行人无效。在债务人以依法被查封的财产设定抵押权的情形下，该抵押权无法对抗申请执行人，但在该抵押权的当事人之间仍然有效。依据《查封规定》原第26条，债务人以查封财产设定的抵押权，如已满足法定的生效要件（登记等），应当产生优先受偿的效力。但因其不能对抗申请执行人，抵押权人的优先受偿权应劣后于申请执行人的债权而获满足。

（三）以查封物设定抵押的对抗范围

在申请执行人之外，后债权人就查封物所取得的抵押权能否对抗其后参与到执行程序中的债权人，主要存在“个别相对无效说”与“程序相对无效说”两种学说。在我国司法实践中，抵押权人不能对抗轮候查封的申请执行人。同时，依据“个别相对无效说”确立的优先顺位，会与实体法上确立的优先顺位之间产生交错的现象。因此，“程序相对无效说”所倡导的优先顺位更具可行性。抵押权人不仅无法对抗申请执行人，也无法对抗其后参与到执行程序中的其他债权人。

（四）查封公示与查封对抗规则的例外：善意取得的成立

查封的对抗效力需要经过查封公示才能得以实现。就查封的公示方法而言，动产查封原则上以占有为公示方法；不动产查封通常是在流通环节采用限制处分的措施，如办理查封登记。若查封措施的公示效果不达，该权利外观并没有明显瑕疵，债权人也已尽到最基本的审慎注意义务，则应当允许善意取得的成立。在此情形下，就该查封物取得抵押权的债权人自然可以对抗申请执行人。因此，在查封的公示效应不达的情形下，允许成立善意取得实际上构成了前述对抗规则的例外。

（一）以查封物设定抵押的合同有效

针对以查封财产设定抵押的行为效力，应从区分原则出发，将合同效力区别于物权效力。根据《民法典担保制度解释》第37条第2款的规定，抵押人不得以抵押权设立时财产被查封为由主张抵押合同无效。

（二）以查封物设定抵押应予办理登记

根据《民法典担保制度解释》第37条第2款的规定，被查封财产的查封措施已经解除的，抵押权人可以请求行使抵押权。这似已表明该司法解释的起草者对查封物的抵押登记问题持肯定态度。就不动产登记而言，查封登记可被归入到“涉及不动产权利限制、提示的事项”之中，但不动产登记机构不能以此为由拒绝为当事人办理抵押权登记。从法解释论来看，无论查封物为动产、不动产抑或是财产权利，当事人申请办理抵押登记的，登记机构原则上均应为其办理登记。

（三）以查封物设定抵押权并不影响其物权效力

在当事人以依法被查封的财产设定抵押权的情形下，采取查封措施所影响的仅是抵押权的实现，并不会对抵押权的物权效力产生影响。就以查封物设定抵押的物权效力而言，抵押权人与查封措施的申请主体等之间构成权利对抗关系，双方当事人之间所竞存抗争的是该财产的处分权应由哪一方主导，对该财产进行处分而所得的金额应由哪一方优先受偿。

虽然《担保法》第37条、《物权法》第184条以及《民法典》第399条规定不得以依法被查封的财产设定抵押，但其并未明文规定该行为绝对无效。在以依法被查封的财产设定抵押权的情形下，抵押合同的效力不受影响。从解释论来看，《民法典担保制度解释》第37条第2款规定实则表明，当事人申请办理抵押登记的，登记机构原则上均应为其办理登记手续。但该抵押权的物权效力应被解释为相对无效，仅在相对于申请执行人（包括轮候查封的申请执行人）以及其后参与到执行程序中的其他债权人等主体的范围内是无效的，抵押权人只能待查封措施解除后才可行使抵押权。若抵押权人因查封公示效应不达而构成善意取得，则可以优先行使抵押权，从查封物中获得优先受偿。

（本文文字编辑张星宇。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《以民事司法查封财产设定抵押的效力分析》