（一）查封扣押财产抵押权设立时点的不同方案

　　第一种方案认为，以查封扣押财产设立抵押权的抵押合同有效，但根据《民法典》第311条第3款的类推适用，查封扣押解除后抵押权方可设立。这一方案影响了我国的抵押登记实践和司法实践。第二种方案认为，抵押权于财产查封、扣押措施解除前设立，该抵押权可以对抗被执行人、财产受让人等，但对于申请执行人无效，为保障债权实现的拍卖程序仍可继续进行。其规范依据主要是我国2020年《查扣冻规定》第24条和《强制执行法草案》第108条。

　　（二）财产查封、扣押未解除前允许设立抵押权的价值权衡

　　允许财产抵押更利于当事人共同利益，均衡保护债务人和抵押权人的融资交易利益与申请执行人的执行利益。第一，债务人、抵押权人和申请执行人促进财产利用的共同利益是促进财产充分利用，以及时偿还债务、提振债务人经营状况等。在两种情形中，允许财产抵押更利于三者的共同利益：一是当查封扣押财产剩余价值不足以清偿申请执行人的债权，导致无法抵押融资的情形；二是查封扣押财产中部分不可分物难以分割或单独控制，但又存在较大价值的情形。第二，债务人、抵押权人和申请执行人利益的权衡。对债务人而言，如果采取其对查封扣押财产属于无权处分的构造，基本不存在抵押权设立空间，忽视了其融资利益。对抵押权人来说，虽知道财产被查封扣押但仍接受作为抵押，但其可能是为了帮助债务人度过困难期，若一概认为抵押权未设立，解除查封扣押后抵押权人的优先利益就无法得到保障。从申请执行人来看，允许设定抵押权并不必然损害其执行利益，申请执行人可以通过抵押融资获得部分清偿，从程序来看设立抵押权也不会阻碍正常拍卖变卖程序。第三，债务人利益和查封扣押的执行秩序的对比。查封扣押措施并不否认财产的抵押权能，不强调对财产的绝对控制，而是强调财产的适度控制和灵活处置。在不损害申请执行人利益的情况下，被执行人适当融资以恢复正常经营是可以被允许的。

　　（三）财产查封、扣押解除前设立抵押权的配套登记制度

　　承认抵押权设立，必须以查封扣押措施未解除时债务人能够提出异议并申请办理抵押登记为前提。对于动产抵押，当事人订立抵押合同即可设定抵押权，登记仅具对抗效力而无设权效力。在动产声明登记制背景下，登记机关仅提供公示服务，不应介入抵押关系，无义务审查抵押物是否受查封扣押限制，即使在查封状态下仍然可以办理动产抵押登记。

　　不动产抵押权登记中，尽管《民法典》第399条规定依法被查封、扣押、监管的财产“不得抵押”，但无论是执行秩序还是申请执行人利益，均不是完全禁止债务人处分查封扣押财产的正当理由，故其不属于《不动产登记法》（征求意见稿）第43条规定的不予处分登记的范围。《房地产管理部门协助执行通知》虽明确禁止查封、扣押措施未解除时办理不动产抵押登记，但这一规范性文件原则上应遵循上位法《不动产登记法》的解释。《强制执行法草案》第62条亦不再认为转移、变卖查封财产构成妨害执行行为。

　　此外，从登记功能来看，允许查封扣押财产抵押权登记，可实现登记制度强化登记所载物权表征的功能，有助于降低交易成本、维护交易安全。在健全统一登记系统的背景下，查封与登记这一公示手段相联系，从而以登记顺位统一解决权利竞存和冲突问题。从登记机关审查职能来看，法院后续会对是否损害申请执行人利益作出判断，不动产登记机关则无需介入执行关系并以之拒绝抵押登记，其只需载明抵押财产系查封扣押财产。

　　在查封扣押情境中，当事人设立抵押不直接涉及公共利益与个人利益的平衡，受到直接影响的是抵押交易之外的申请执行人受偿利益，故抵押权能设立但对申请执行人不生效力，理论上通常概括为相对效力。《强制执行法草案》《查扣冻规定》规定的设立担保不得“对抗”申请执行人，为相对效力提供规范基础。《担保制度解释》第54条对于未登记的动产抵押权人不得主张对查封扣押财产优先受偿的规则，亦表明此种相对不生效力的观点。

　　但是，抵押权并非总是仅有相对效力，而应引入损害申请执行人利益这一弹性机制，若未损害申请执行人利益，则对查封扣押财产的处分行为发生效力。判断是否损害申请执行人利益时，应当考虑主观上债务人设立担保的融资目的与客观上融资价款的数额和使用。如果债务人以查封扣押财产设定抵押融资是为了清偿申请执行人债权，申请执行人完全属于受益状态，没有必要否认债务人此种行为的效力。如果债务人融资目的完全与申请执行人利益无关，融资价款完全不用于清偿债务，就属于损害申请执行人利益情形。

　　如果是希望恢复正常生产经营而进行抵押，抵押融资财产并不全部用于或者完全不用于偿还申请执行人借款，该抵押融资从短期来看损害申请执行人的受偿利益，但如果正常生产经营顺利实施，又将利于执行债权受偿。为避免债务人转移财产，此类情形一般属于损害申请执行人利益的情形，债务人需首先征求申请执行人的同意，但债务人可向法院申请并向法院证明财产实际情况、融资期限、融资用途等，由法院经审查后许可。

　　（一）一般执行程序中抵押权人与申请执行人的权利行使

　　在一般执行程序中，考虑到查封的优先效力，受偿顺位规则为：申请执行人＞查封后设立担保的债权人＞一般债权人。在程序上，如果申请执行人尚未执行完毕，抵押权人只能在申请执行人执行完毕后申请实现担保物权，其申请查封构成轮候查封，后于申请执行人受偿。需注意的是，只有申请执行人先于抵押权人申请查封扣押并办理登记或转移占有，才属于财产查封扣押措施未解除的情况，才存在判断是否损害申请执行人利益的空间。此外考虑到保全中的担保、对实体权利的初步审查以及与执行阶段的一致性，申请保全时也为顺位判断时点。

　　执行和解协议未履行时申请执行人的顺位时点是以原执行依据获得时申请查封扣押时点为准，还是以申请恢复强制执行的时点为准，抑或是以新和解协议起诉时再次申请查封扣押时点为准？对此，执行和解本身是执行债权人在综合考虑自身权利和还款需求的情况下作出的抉择，并不存在绝对不利于执行债权人的情形，故不能以原执行依据获得时申请查封扣押时点为准，而应以新开启的强制执行程序为准。至于采取强制执行原判决还是仅允许就新和解合同起诉并诉请强制执行，取决于未来执行和解制度的整体设计。

　　（二）轮候查封中抵押权人与申请执行人的权利行使

　　最高法认为，在财产查封、扣押措施未解除时，被执行人对财产设定权利负担等行为不仅对申请执行人不能产生对抗效力，也不能对抗其后参与到执行程序中的其他债权人，如轮候申请执行人。理论上称“程序相对无效说”。问题在于，仅以持续查封状态为理由是否能够当然地得出抵押权人不可对抗轮候查封申请人的结论？如果认为抵押权人不能对抗轮候申请执行人，意味着将轮候申请的效力提前至首次查封生效时，可能引发两项问题：第一，涉嫌重复查封；第二，如果首封存在的执行程序因为被执行人提出执行行为异议而被撤销，此时轮候查封生效，其时点提前至首次查封生效时并不公平。

　　轮候申请执行人的顺位时点应当为申请轮候查封时。第一，我国目前对轮候查封的效力已有所扩张，影响其顺位时点。《轮候查封效力通知》指出，轮候查封对于查封物变价款中多于首封债权人应得数额部分有正式查封的效力，轮候查封人能够取得首封债权人受偿后剩余部分。《强制执行法草案》进一步明确对于已经查封的财产，可以再次查封和多次查封，最终根据查封财产的先后顺序受偿。这意味着轮候查封在顺位计算上的时点应以申请轮候查封时为准。第二，以债权人申请轮候查封为时点，即使首次查封因执行异议而被撤销，也并不影响申请轮候查封的正当性。第三，抵押权人在决定是否接受以查封财产融资时，只能通过登记系统查询财产上已存在的权利负担，不能预知普通债权人之后申请查封的行为并计算风险，不应由其承担不利后果。第四，申请轮候查封时作为轮候申请执行人自主行使权利的起点，应以其作为顺位时点，这符合我国在财产足以清偿时的执行优先主义。

　　（三）破产情形下抵押权人与申请执行人的权利行使

　　在破产情形下查封扣押债权人能否享有优先性有争议，应认为破产程序下申请执行人相对于一般债权人不具有优先受偿顺位。第一，申请执行人事先没有设定担保的意图，事后向法院申请查封扣押登记，虽有固定财产意图，但难以达到一般担保物权的强度。第二，《担保制度解释》第52条仅规定了抵押预告登记权利人在破产后仍享有优先受偿权并受到破产撤销权的限制，因其本权系担保物权，但是对于本权系债权的预告登记权利人未有规定。第三，破产法着眼于利害关系人整体利益的促进，破产程序中并不需要特别保护申请执行人之前为获得保全和优先执行而做出的提供担保、申请查封登记等行为。

　　此时抵押权人如何行使其权利，即其与申请执行人、一般债权人的关系？对查封扣押财产的抵押权发生在破产申请前一年内的，管理人可以请求撤销使其无效，抵押权人只能作为一般债权人参与破产清偿。对于在破产申请前一年外设立的抵押，或者如果管理人没有进行撤销，抵押权仍然有效，其能否优先于申请执行人清偿？如果设定抵押时损害申请执行人利益自不必多言，其不能获得优先受偿。对于未损害申请执行人利益的情形，抵押权人在破产程序中相较于申请执行人和一般债权人享有优先受偿权。

　　查封扣押是执行法上常见的对物保全和执行措施，但此种公法规则对于债务人处分究竟应当发生何种私法效力？其一，《民法典》第399条规定的“不得抵押”应理解为允许抵押权设立并以相对效力保障第三人。其二，是否损害申请执行人利益应根据抵押融资目的和行为判断。融资全部用于清偿申请执行人债权并不损害申请执行人利益，融资用于正常生产经营以更好清偿债权原则上损害申请执行人利益，例外情况下可允许抵押。其三，若对查封扣押财产设定抵押且损害申请执行人利益，应当按照申请执行人＞抵押权人＞一般债权人的顺位受偿。

　　（本文文字编辑王常阳。本文经原文作者石佳友、李晶晶授权，未经作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

　　文献来源：《论查封扣押财产的抵押权能》