内容
在我国理论界与司法实务界均有观点主张，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，只是该担保在性质上究竟属于非典型担保还是保证，属于一般保证还是连带责任保证，存在争议。实际上未办理抵押登记的不动产抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者非典型担保的效力，主要理由如下。
第一，抵押属于法定的担保类型，而不属于非典型担保，无法适用非典型担保的规则认定抵押合同的效力。第二，在设立不动产抵押权的过程中，当事人的担保意愿包含两个层次，一是双方设定担保的合意，二是设定抵押这一担保方式的意思，径直认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，不仅忽视了担保人所需承担的担保责任因不同担保类型而有差异这一事实，更是对当事人意愿的一种背离。第三，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将在一定程度上架空设立不动产抵押权的公示要件。第四，依循上述观点，抵押人承担担保责任与“未登记原因无关”，这显然会不当加重抵押人的责任。第五，未办理抵押登记的不动产抵押合同一般属于有效合同，认定其效力不需再借助无效法律行为转换制度将其解释为保证合同或其他担保合同。第六，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，会违反保证的形式要求，有违法律保护保证人的立法目的。
（一）抵押人违约损害赔偿责任的归责原则
就抵押合同而言，我国《民法典》合同编、物权编并未就其归责原则做出特别规定，因此，依据《民法典》第577条的规定，抵押合同的违约责任应当采用严格责任原则。同时，根据《民法典》第590条的规定，若存在不可抗力等免责事由，则抵押人有权主张不承担违约损害赔偿责任。但《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款一方面通过 “可归责于抵押人自身的原因”这一标准实际采用过错责任原则，另一方面规定即使出于征收等不可抗力而未能办理抵押登记，但若抵押人因此获得了一定的代位物，则其仍需在该代位物价值的范围内承担赔偿责任。可见，《〈民法典〉担保司法解释》第46条与《民法典》的相关规定并不一致。
（二）抵押人违约损害赔偿范围的确定
1.债权人损失的确定。在因抵押人未按照约定办理抵押登记造成债权人损失的情形下，如何认定债权人损失的范围，并进而确定抵押人违约损害赔偿的范围，存在两种观点。一种观点认为，债权人的损失应是指债权人的债权未受清偿的部分，即在主债务履行期限届满后，债务人未履行或未完全履行债务时，债权人债权未受清偿的部分。另一种观点则认为应是指债权人债权不能从债务人处获得清偿的部分，即只有在对债务人责任财产强制执行后仍无法实现债权人债权时，其债权未受清偿的部分才能视为债权人的损失。
对于后一种观点，有主张认为抵押人未按约定办理抵押登记亦会致债权人丧失对抵押财产的优先受偿权，故在认定债权人的损失时，可类推适用担保合同无效时的规则，即依据《〈民法典〉担保司法解释》第17条的规定，债权人的损失是“债务人不能清偿部分”。但我国《民法典》合同编已对违约损害赔偿的一般规则作出了规定，即便法律未专门就未办理抵押登记情形下抵押人的违约损害赔偿责任作出规定，也可直接依据该一般规则认定抵押人的责任，而无适用类推方法的必要。此外，未办理抵押登记的情形下抵押人的责任与担保合同无效情形下担保人的责任性质不同，责任的认定规则与责任范围的确定规则存在差异，并不符合类推适用的条件。实际上债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失为抵押权无法实现而致债权人遭受的损失，而只要债务人不履行到期债务，债权人即可依法行使抵押权，并不以就债务人责任财产强制执行无法完全实现债权为条件。对此，前一种观点将债权人的损失界定为债权人债权未获清偿的部分，实与抵押权的实现规则具有内在契合性。
2.抵押人违约损害赔偿范围的限制。根据《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款的规定，抵押人的违约损害赔偿范围还受到当事人约定的担保范围、抵押权能够设立时抵押人应承担的责任范围以及《民法典》合同编通则中违约损害赔偿责任减轻规则的限制。
关于抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围，有观点将其界定为抵押权能够实现时抵押财产的价值，但实际上在某些情形下并不合理。一是因抵押人的原因致抵押财产价值减少时，依据《民法典》第408条的规定，债权人本应享有请求抵押人增加担保的权利，此时，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围也应包括抵押财产因抵押人行为不当减少的价值。二是因抵押人之外的原因导致抵押财产价值减少时，依据《民法典》第390条的规定，若抵押人因此获得了一定的代位物，债权人应当有权请求抵押人在抵押财产减少后的价值与代位物价值总和的范围内承担损害赔偿责任。三是抵押财产完全毁损、灭失时，若是由不可抗力导致的，则抵押人有权主张免责。另外，依据《民法典》第584条、第591条和第592条第2款的规定，违约损害赔偿责任的减轻规则具体包括合理预见规则、减轻损失规则和与有过失规则。
（一）抵押人违约损害赔偿责任与继续履行责任之间的关系
《〈民法典〉担保司法解释》第46条专门规定了继续履行与违约损害赔偿两种违约责任承担方式，且该条第2、3款将适用抵押人的违约损害赔偿责任条件限定为“不能办理抵押登记”。但在抵押人违约的情况下，严格限定继续履行与违约损害赔偿适用顺序并不合理。第一，《民法典》合同编相关规定并没有对这两种违约责任承担方式的适用顺序作出限制，当事人对二者的适用享有选择权，对二者的适用顺序进行严格排序的做法既与《民法典》的规定存在不符之处，也构成对当事人合同自由的不当限制。第二，此种做法实质上是将债权人主张继续履行责任作为违约损害赔偿责任的适用前提，这不符合违约损害赔偿责任的适用条件。第三，倘因抵押人的行为造成押财产价值减少，或抵押人在抵押财产价值贬损的同时获得了一定的代位物，与请求抵押人办理抵押登记、取得抵押权相比，主张违约损害赔偿责任更有利于保护债权人的利益。
（二）抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任的关系
抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系与前述债权人损失的认定之间存在直接关系。既将债权人的损失界定为债务人未履行的债务，则债权人并不需首先向债务人提出请求，而可直接请求抵押人承担责任。此时，抵押人的责任与债务人的责任处于同一顺位。
关于不动产抵押，抵押人未按约定办理抵押登记的，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任。抵押人违约损害赔偿责任的认定需要与《民法典》合同编通则中的违约责任规则以及物权编中抵押权的效力规则相协调，抵押人的违约损害赔偿责任应采用严格责任原则，抵押人违约损害赔偿的范围以债权人的损失为限，并受到当事人约定担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约损害赔偿责任减轻规则的限制。在抵押人未按约定办理抵押登记时，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，而不需现行请求抵押人办理抵押登记；与债务人责任相比，抵押人的违约损害赔偿责任并不是补充责任，其责任也不具有次位性。
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