（一）立法中的逻辑断裂和规则缺漏

公司机会规则具有复杂的内涵，但我国公司法以对待一笔确定的公司资金或一项有形财产的态度对待公司机会，忽略了公司机会规则的前提性问题——“何为属于公司的商业机会”。此外，在董事合理利用公司机会的例外情形中，公司法相关规定也未能体现出对公司利益有无的判断。上述我国公司法中存在逻辑断裂的部分对应的具体规则为识别标准和抗辩规则，二者均是公司机会规则的必要组成部分，但在我国公司法上都处于基本缺失的状态。

（二）理论研究中的杂乱和缺位

1.关于识别标准的争议

公司机会的识别是公司机会规则中的核心问题。对此，存在以英国、美国为代表的两种截然不同的规制模式。英国法的公司机会识别在传统上依赖“利益冲突模式”，其关注的要点是董事在利用商业机会时是否与公司存在或者可能存在利益冲突。而美国法则以“机会归属模式”为基础，形成了丰富的识别标准。我国学者也引入了英美法相关的标准与学说，但由于缺少在此基础上系统的理论建构尝试，仅简单的借鉴不仅加剧了理论基础的混乱，还引入了一些英美法中因历史发展而产生的矛盾。此外，学者们针对公司机会识别标准所提出的建议，往往止步于通过理论借鉴形成的“考量因素”的总结，却欠缺针对这些考量因素的理论基础及彼此关系、各自权重、运用方法的深入研究。

2.关于抗辩事由的争议

我国公司法第148条仅支持以公司同意作为有效抗辩，并且该同意需由股东（大）会作出，其要求较英美法都更为严格。在我国，学者们的关注点和争议点集中在以下三组抗辩事由上：第一，公司放弃与公司同意；第二，公司不能；第三，交易对手的意愿。在缺少系统性协调的前提下，关于抗辩事由的种种观点难以形成有效的互补，也无法真正指引司法实践。

（三）司法实践中存在的现实问题

司法实践中存在两类突出的问题：一是法院对公司机会及其规则的认识含混不清，从而导致误用或者逃避适用；二是部分法院虽力图适用该规则解决问题，但失去限制的法律续造催生了自相矛盾的裁判标准和裁判结果，降低了司法裁判的可预期性。纵观上述问题出现的原因，多可归结于立法的缺漏，也与理论研究的杂乱不无联系。

（一）公司机会不同于公司财产

财产权说存在以下根本缺陷：其一，财产权的排他性与机会的竞争性相矛盾，与公司机会规则作为董事忠实义务具体规则的体系定位相抵牾；其二，财产权说与商业机会的灵活性、动态性和权属上的不确定性相悖；其三，采取财产权说还会间接为公司机会规则体系的构建带来逻辑上的困难。

（二）将公司机会视为期待权并无实益

期待权说对于进一步廓清公司机会的范围并完善公司机会规则的作用十分有限。其一，期待权要求一项机会达到像财产一样可以进行处分的确定程度，然而一些商业机会虽然尚未达到可以直接处分的确定程度，但公司于其中能够实现的利益却是值得保护的。其二，以期待权揭示公司机会的本质，似乎有使用作为认识工具的概念来解释认识对象本身的嫌疑，增加逻辑上的障碍。其三，期待权作为大陆法系的概念，难以与源自英美法的公司机会规则相衔接。

（三）公司机会的本质应是公司利益

利益的概念具有更为优越的包容性。将公司机会视作公司利益，不但能反映公司机会的本质，还有助于超越语义上的公司机会规则，贯通其在实质层面本应体现的逻辑和精神。其一，商业机会的根本价值并不体现在归属，而是在于利用。其二，利益能与公司作为“利益关系的构造物”的本质相契合，也能直接与受信义务中受信义务人“为公司最大利益服务”的要求相衔接，有助于具体地探察公司机会中的利益冲突。

把公司机会的本质视作一项公司利益，能将英美公司法忠实义务规则中充满不确定性的“标准”，以功能主义的方式转化为更富弹性和适应性的规则。在受信义务的语境下，“公司机会”的内涵为公司在其中具有合理期待利益或现实利益的商业机会。

（一）公司机会规则中的利益构造分析

1.利益类型的展开

公司利益是利益结构中最重要的一端。除此之外，董事私人利益及社会公共利益虽非公司机会规则直接保护的对象，却是构建公司机会规则时必须关注的因素。从功能主义的角度看，划定公司机会的边界是公司机会规则的核心功能之一，也是目前争论的焦点，其具体标准不能由公司利益保护直接推出，还需多方利益的综合衡量。

2.利益结构的梳理

一方面，公司机会规则的主要任务在于适切地调整公司借助商业机会营利的利益和董事的企业家利益。另一方面，在构建公司机会规则时，公共利益可以同时作为评价客体与评价标准而存在，并集中发挥评价标准的作用。

3．阶段式的利益衡量

机会具有动态变化的特性，但既有的规则和主张忽略了公司机会作为利益载体的这一特殊性，不能普遍适用于公司机会问题复杂多变的情境。应将具体情境予以适度抽象并纳入考量范畴，构造阶段式的规则体系。

具体而言，在发现阶段，公司机会规则的主要任务是限制董事与公司的竞争，应通过合理划定边界并构造抗辩规则，有限地给予公司利益优于董事利益的相对性保护。在利用阶段，公司机会规则的任务应为防止董事以任何方式谋取属于公司的利益，为此，有必要采取更加严格的规则，防止董事篡夺公司机会的行为。

（二）公司机会规则中的利益冲突透视

公司机会规则可以参照利益冲突交易规制的基本框架，通过适当的形式容纳包括信息披露和程序审查在内的组成部分，从而与忠实义务的逻辑相连贯。但公司机会规则规制的利益冲突具有动态变化的特性，因此我们要在利益冲突的视角下，沿着“发现—利用”的思路，对商业机会开发的动态过程予以类型化提炼，通过面向典型情境的透视分析，确定识别标准与抗辩事由。其中，具体的识别标准设置，应当对利益冲突的变化和差异作出有效反映，而不能任意划定界限或者配置“考量因素”。在抗辩事由中，利益冲突随着情境差异而产生的变化更为明显。理想的公司机会规则应当具备差异性的阶段式规则设计，并能够针对具体情境中的利益冲突作出反应。

（一）公司机会发现阶段的规则建构

公司机会的发现阶段，是指商业机会尚未得到公司投入资源加以利用的期间。此时，董事利用该商业机会的行为并不一定与公司利益冲突。应当推定公司经营范围内的商业机会已被公司发现，公司于其中具备合理的利益，因此应得到法律的保护。推定事实具有可反驳性，由此可以阻却推定规则的适用。

董事在发现阶段所承担的披露义务主要包括两部分：一是披露机会的义务。在某一商业机会是由董事直接或间接利用公司资源而发现的情况下，董事应当依据合理的商业判断决定是否向公司上报该机会，并在其认为有必要时及时报告。二是披露利益冲突的义务。在董事就利用属于公司的商业机会而征求公司同意前，应当对可能对公司造成影响的事项，向公司进行披露，从而使公司作出合理的判断。

在符合抗辩事由的情况下，可以允许董事利用公司机会。具体抗辩事由包括公司放弃、公司同意、公司不能以及事前的交易对手拒绝四种情形。

（二）公司机会利用阶段的规则建构

在利用阶段，保护公司的利益成为第一要义。对于公司是否已经开始利用该商业机会从而使其进入利用阶段，应以公司是否实际投入了人力、物力资源作为判断标准。宜对“投入”的认定采用较为宽松的标准。如果公司能够证明其已经投入了人力、物力资源进行利用，该商业机会将因为公司具备现实利益而“归属”公司。

在利用阶段，应对董事采取更加严格的规制。此时，不允许董事援引除公司明确同意之外的其他抗辩，而要求其履行征求公司同意的正当程序，这既符合利益冲突规制的原理，也符合区分公司机会开发的两个阶段的初衷。

对于已经被公司利用的商业机会，董事只有在取得公司同意的情况下才能利用，但前提是履行严格的披露义务。这一披露义务不以汇报该商业机会为必要，而应着重于利益冲突的披露，且应当采取“完全披露”标准，严格要求董事披露所有可能对公司决策产生实质影响的信息，防止公司利益在基于欺诈或误解而作出的决策中遭受损害。

经法律移植进入我国的公司机会规则仅是对英美法经验的简单概括，现有规则语义上的局限遮蔽了公司机会的利益实质。应当立足于公司机会规则中的利益本质，通过“两阶段”构成的规则束，建构起适应我国法律制度的公司机会规则体系。

（本文文字编辑周含笑。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《公司机会规则的反思与体系建构》