内容
第一，对于网络用户以侵权为由向错误通知人主张损害赔偿时采何种归责原则，我国的立法规定与司法裁判存在脱节。一方面，错误通知人承担无过错责任已被立法机关、司法机关和行政机关三方所确认。另一方面，我国的司法裁判几乎都适用过错责任。第二，对上述问题，学界存在过错责任、无过错责任和过错推定责任等观点。主张采过错责任原则的理由包括防止权利人正常的维权受抑制以及借鉴美国法上错误通知人善意时不承担赔偿责任的规定。主张采无过错责任的理由包括通知人能预见错误通知的后果、权利与风险对等原则、强化权利人的责任心、降低网络服务提供者的审查义务、民法典通知制度是独立的请求权基础、可通过通知制度的除外条款落实《中美经贸协议》的善意通知人免责要求。主张采过错推定责任的理由主要集中于被投诉方难以证明投诉方的过错。
（一）无过错责任原则相关理由之否定
第一，通知人能预见错误通知将造成用户和网络服务提供者财产损失，与通知人主观是否有过错无关，后者着眼于通知人是否知道通知内容与客观事实不一致。第二，相较于禁令、保全、诉讼等制度，通知的成本最低且效率最高，但有效性、稳定性和错误率也最高。不同制度的设计目的不同，这并不违反权利与风险对等原则。同时，通过无过错责任强化权利人责任心有悖于侵权法保护行为自由的一般原理。第三，网络服务提供者的审查义务应主要通过妥当的合格通知标准和审查义务标准履行，为遏制恶意通知而归责于没有过错的通知人也与侵权法一般原理相悖。
第四，就文义解释而言，《民法典》第1195条第3款第1句确实可解释为无过错责任。但我国立法中不乏将无过错责任的表述解释为过错责任的实例，如《民法典》第1194条第1句，即网络用户、网络服务提供者侵权责任的一般条款。另外，将通知制度与《民法典》第222条第2款第1句作体系解释也不妥当，后者规范的是不动产登记错误时登记机构应当承担的责任。通知制度中与之相应的是网络服务提供者应当承担的责任，而不是错误通知人的责任。禁令和保全中错误申请人的责任规则也都无法提供有益的参照。第五，以第1195条第3款第2句“法律另有规定的，依照其规定”回应《中美经贸协议》第1.13条对我国的要求，在我国立法传统和价值选择上不可行。若因协议的要求在知识产权领域免除善意者责任，却在人身权益领域要求承担无过错责任，在内在体系上有失偏颇。
（二）错误通知条款采过错责任原则之证成
主张采过错责任原则的最大困难在于，如何解释我国实证法中诸多貌似采“无过错责任”表述的条文。《电子商务法》第42条规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。”“依法”意味着该句并非独立的请求权基础规范，需搭配其他规范才能适用。可能搭配的规范有《民法典》第1165条第1款和《反不正当竞争法》第2条。无论搭配何种规范，适用的都是过错责任原则。这一解释结论也可从《电子商务法》权威释义书中得到印证。
关于《民法典》第1195条第3款的归责原则，第一，我国司法裁判一贯对错误通知人适用过错责任。第二，就历史解释而言，无论是《民法典》制定过程中的讨论还是颁布后的官方释义，都未明确提及对错误通知人采无过错责任。第三，就体系解释而言，要求错误通知人承担无过错责任，会导致理论体系上的抵牾，这体现在：无过错责任的理论基础主要有危险制造理论、控制力理论、报偿理论和损害分担理论，通知错误的情形与上述理论并不相符；网络用户和网络服务提供者的损失在多数情况下是纯粹经济损失，其受保护的条件最为严格，通常需要满足重大过错或信赖要件。第四，就目的解释而言，过错责任更有利于实现行为自由与权益保护的平衡，通过合理确定过失认定标准的宽严程度，遏制现实中轻率乃至恶意的投诉人。同样地，对于过错推定责任观点主张的被通知人举证困难，也可通过过失认定标准的宽严和证明标准的高低予以把握和解决。第五，就比较法而言，美国法中的错误通知人责任规则相当于我国法中的故意侵权责任规则。
最高法在2020年6月《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）》以及正式发布的《批复》中对于本款采取了不同的解释方案。前者对“错误通知”采限制解释，对错误通知采主观标准，将其限于通知人有过错的情形。后者则选择了目的性限缩的解释方法，通过增加免责条款的方式限制通知人的责任。前者与过错责任的理论逻辑相契合，也与我国司法长期以来从通知人“过错”角度考虑其责任的裁判习惯相贴近。后者貌似方便地起到了限制通知人责任的效果，但会制造更多的理论问题，包括与过错责任的逻辑相悖、与无过错责任的规范目的相悖、与免责事由一般原理不符。
最高法最终选择后一方案的原因的一种推测是，为了履行《中美经贸协议》第1.13条的要求，即“免除善意提交错误下架通知的责任”。《中美经贸协议》中免责条款的目的和宗旨是扭转“严格责任”对权利人的过重负担，进而更有效地打击网络侵权，因为美国误认为我国《电子商务法》对错误通知人使用严格责任，故要求我国去除善意错误通知人的责任。
由此，为了履行《中美经贸协议》，应当延续并明确错误通知人采过错责任的传统，善意通知人本就不会构成侵权，国内法无需作出明显的调整就能满足和履行协议的要求，理由有四。第一，条约之解释与履行应遵循善意原则。若美国了解中国法对错误通知实际上采过错责任，则该条款在协议中很可能不会存在。据此，我国延续现行的过错责任，应是善意地履行了条约。第二，延续现行的过错责任归责原则，与协议的目的与宗旨相符。第三，美国法并没有采取对善意通知人免责的立法，而是采取对通知人归责的立法。第四，基于各国历史传统与制度体系上的差异，对条约的履行既没有必要也不可能完全照搬条约中的条款，只要善意地实现了条约的目的与宗旨即可。
长期以来，我国法在错误通知人责任问题上处于立法规定与司法裁判相脱节的状态。《民法典》又重申了错误通知人的无过错责任，且较之《电子商务法》去掉了“依法”二字，对权利人更为苛刻。《中美经贸协议》则要求我国增加对善意通知人的“免责条款”以善待权利人。为了实现既尊重我国制度体系又履行《中美经贸协议》的目标，在我国现行法的框架下，可对《民法典》第1195条的错误通知作限制解释，将其限于通知人有过错的情形，同时将善意排除出过错的范围。同理，建议将现行《电子商务法》第42条第3款第1句修改为“因过错而发送不实通知造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任”，以消除误解。
（本文文字编辑卢琛。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
