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《民法典》第1222条系对医疗机构存在诊疗过错的法律推定,以立法形式明确了三项可以推定医疗机构存在诊疗过错的情形。患者可以通过证明医疗机构存在本条规定的行为,来代替对“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的证明。武亦文教授在《民法典第1222条(诊疗过错推定)评注》一文中,对《民法典》第1222条的规范定位、法律效果及适用情形进行了系统梳理。
在“推定”一词的理解上,《民法典》第1222条第1项与第2项、第3项的规范基础不同,两种“推定”的性质也存在差异。第1项中的推定是指:若医疗机构违反诊疗规范,则其大概率“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”,可依本条第1项推定其存在诊疗过错。此时,对于诊疗过错的客观举证责任转移至医疗机构,若其有其他证据可以证明“尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务”,则可推翻该推定。第2项、第3项中的推定是指:医疗机构实施本条第2项、第3项之行为,患者将无法证明诊疗过错,为消除这种不公平之状态,故直接推定医疗机构存在过错。
在过错推定的具体情形中,本条第1项中的“诊疗规范”内容是与诊疗活动直接相关的规范,载体是法律、行政法规、规章以及其他规定,目的是用于管理、规范和指引诊疗活动。本条第2、3项所称病历资料,是指由医疗机构保管的、与诊疗过错这一构成要件所对应的主要事实相关的病历资料,与间接事实、辅助事实相关的病历资料不在此范围内。本条第2项、第3项规定的法律后果实际上超出了诉讼法上证明妨碍制度的范畴,但并不改变其属于证明妨碍行为的本质,修正了证明责任理论可能导致的实质不公。“隐匿”“拒绝提供”“遗失”“伪造”“篡改”“违法销毁”均有其规范含义,除文义中体现的主体要件、主观要件和行为要件外,适用本条第2项、第3项推定诊疗过错还要满足结果要件及因果关系要件。
《民法典》第1198条规定了安全保障义务,其制度内涵与域外法并无实质差异,却具有鲜明的中国特色。王磊副教授在《安全保障义务的解释论展开》一文中,针对安全保障义务的适用困境,立基于本土视野,尝试结合司法实践经验形塑安全保障义务的解释论框架。
就安全保障义务的主体范围而言,若单纯站在第1198条的立场会得出主体射程狭窄的结论。正确的路径是在《民法典》第1198条与第1165条第1款的互动关系中对安全保障义务的主体范围加以延展。就安全保障义务的内容标准而言,《民法典》第1198条对安全保障义务的抽象指引使得难以通过简单的涵摄得出结论。应当从既有裁判资源中提取先例规范作为法律发现的方法,以此得出社会危险严重性、危险控制能力、营利性、相对人特别保护必要性、经济成本等规范要素。各规范要素相互影响,共同决定着安全保障义务的内容标准。
在未尽安全保障义务的因果认定上,为了归责的需要,只要不能排除安全保障措施具有降低法益侵害的可能性,原则上就应该肯定因果关系的存在。就补充责任的适用条件而言,我国司法实践与理论研究对补充责任适用条件的关注在原因力与主观样态之间存在错位。学界聚焦于第三人的故意或过失,而司法实践从原因力层面要求未尽安全保障义务作为“次要原因”间接地参与致害才能使安全保障义务人享有顺位利益。
损害计算对于确定损害赔偿范围、解决损害赔偿纠纷而言至关重要。财产损害的计算并非单纯的算术问题,而是涉及对财产损害乃至损害本质的界定。徐建刚副教授在《财产损害计算的价值基准与规范表达》一文中,明确了财产损害的内涵,基于财产损害的不同构成要素,深入分析了财产损害的不同计算方法,指出了时间点的选择对损害范围的影响。
财产损害有别于侵害财产造成的损失。财产损害的实质在于财产的“原有状态发生了不利变化”。《民法典》第1184条中的市场价格标准实质上也体现了对财产损害的金钱衡量,是对财产不利状态变化进行量化的直接依据。就人身权利受侵害时的财产损害赔偿而言,在方法论上可类推适用《民法典》第1184条的规定,借助市场价格或其他合理方式确定其范围。在确定具体的减损范围时,存在整体利益评价与具体项目计算这两种可能的路径。财产损害的构成包含一般价值及特殊价值这两种不同的价值。
以市场价格作为财产损害的计算标准,实质上是财产损害的客观化,对应的是抽象的损害计算方法。这种对财产损害的客观化理解具有实体法与程序法两方面的意义:就前者而言,客观损害是对差额假说中主观损害的必要修正,在范围上构成受害人可主张的最低损害;就后者而言,以市场价格作为最低损害的标准,是基于市场交易中替代交易的推定,减轻了受害人的证明责任。《民法典》第1184条在“市场价格”标准之外,还提供了“其他合理方式”这一并列的损害计算方法。“其他合理方法”主要是指具体的损害计算,其实质在于评价加害行为给受害人实际造成的损害后果,更能实现损害填补效果,但受害人对此应承担更高的举证责任。《民法典》第1184条所确立的两种计算方法并不存在适用顺序上的先后之分,受害人对此享有选择的权利。
损害计算时间点的确立也要回归损害赔偿填补功能实现的基本立场。对此,应当区分程序与实体两个维度,分别确立不同的作用的损害计算时间点。程序上的损害计算时间点应以“庭审结束之时”为准,损害赔偿范围的认定必须以庭审结束时认定的事实为依据。实体上作出赔偿判决时,应当基于庭审结束之时认定的事实,将嗣后的损害发展状况也考虑在内。如此,方可将损害赔偿的规范属性贯穿于损害计算的全部过程,体现其内在价值的一致性。
“通知—删除”规则在我国网络侵权治理中发挥着重要作用,但规则继受的“水土不服”症状仍然显著。具体而言,“通知—删除”规则长期被解释为免责条款,导致难以明确界定侵权通知审查的法律性质,此外,网络服务提供者审查对象也尚不明确。朱晓娟副教授在《论网络服务提供者对侵权通知的审查义务》一文中,厘定“通知—删除”规则的规范性质,明确审查义务的内容,以期促进“通知—删除”规则解释论基础上的正确适用。
我国的“通知—删除”规则无论是在内涵上还是在外延上都不同于“避风港”,且“避风港”背后中美两国的立法背景也存在较大差异。将《民法典》第 1195条解读为归责规范并确立网络服务提供者的审查义务,并不会导致网络服务提供者责任的失衡。通过检视“通知—删除”规则的事实构成及法律后果,可得出我国《民法典》中的“通知—删除”规则的规范属性属于“归责规范”,归责原则应当适用过错责任原则。
网络服务提供者的危害预见义务存在两个层面的标准:一是网络服务提供者是否注意到了或者应当注意到与侵权行为相关的行为或事实;二是从它所注意到或应当注意到的行为或事实来看,网络用户行为的侵权性质是否明显或容易判断。网络服务提供者注意义务的违反表现为特定情形下的不作为,即经通知判断网络用户存在侵权行为但不采取制止侵权的必要措施。
在审查内容上,网络服务提供者应以“盖然性优势”为标准,审查对象包括通知人身份、侵权内容的信息以及证明通知真实性的证据材料。针对不同类型权利的权属证据和侵权证据,网络服务提供者的审查逻辑和判断标准可进行适当调整。同时,明确审查义务及其内容,对网络服务提供者在接到侵权通知而不当审查时的责任认定提供了清晰的指引。
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