内容
勤勉义务规则在我国已有将近20年的历史，但有关违反勤勉义务的民事责任认定问题一直处于待完善状态。这既表现在公司法规范指引的不足，又体现为司法裁判的缺乏。近年来，两个方面的情况有所改观。但是诸多问题仍然存在。
最高院和各地高院围绕勤勉义务审结的77份裁判文书反映，在适用侵权模式时，我国认定违反勤勉义务民事责任的司法实践呈现出了相当的特殊性。
（一）主观过错要素认定的特殊性
学界认为违反勤勉义务民事责任的构成要件包括主观状态要素，即过错。然而绝大部分裁判文书并不单独讨论相关主体的主观状态，而将考察的范围限于勤勉义务的违反、损害结果以及因果关系。司法实践的这种做法虽不符合四要件侵权模式，却与《公司法》第188条的规定相符。还有部分裁判以行为违反勤勉义务作为存在主观过错的表征，这种“合二为一”的方式使过错判断“客观化”，有违侵权法评价主观状况以认定过错的一般原理。
（二）损害结果要素认定的特殊性
我国《民法典》第1164条将侵权责任的保护对象界定为“民事权益”，包括合同债权之外的绝对权和部分人身利益及财产利益。我国司法实践基本遵守这个原理，但针对公司利益的特殊性，在保护范围上有所扩张。
第一，保护财产权。学界对侵权责任法能否保护相对权尚有争议。司法实践中当事人所主张的公司财产损失则包括所有权损失与合同债权损失。
第二，保护纯粹经济损失。侵权责任法原则上不对纯粹经济损失予以救济，但在违反勤勉义务民事责任的认定中，纯粹经济损失赔偿却时常被当事人主张并被法院支持，主要包括利息损失、交易损失和运营利润损失。对于运营利润损失，法院很少明确支持，但也未从理论层面作出否定论述。
第三，保护“维持公司程式的利益”。董事履行勤勉义务本身就是公司利益所在，即便违反勤勉义务的行为未造成公司财产权损失和纯粹经济损失，也应被认为导致了维持公司程式的利益的损失，即董事行为偏离勤勉义务要求导致的公司利益损失。部分案件中，违反勤勉义务的行为并未导致公司财产权受损或纯粹经济损失，但法院依然酌定被告承担一定的赔偿责任，例如被告经理未建立健全的会计机制、被告将案涉资金拆分为多笔进行支付以规避其无权审批的章程规定。只有对《公司法》第188条中的“公司损失”作超越传统侵权法的解释方可实现依法裁判，如何计算此种类型的损失也须深入的理论思考。当然，并非所有法院都明确保护该利益。
（三）构成要件的认定带有“结果导向”
第一，于构成要件端，法院以“公司损失”结果为核心要素，淡化“违反勤勉义务”和“因果关系”的判断，或以“公司损失”推断“违反勤勉义务”和“因果关系”成立。第二，在举证责任方面，原告仅须证明公司存在损失，而转由董事证明未违反勤勉义务和不存在因果关系。结果导向的裁判思路实质上是将勤勉义务定位为确保公司不遭受损失的结果义务，这有违勤勉义务作为过程性、程序性和行为性义务的共识。举证责任倒置会提高董事被诉或承担责任的概率。我国司法实践也有不少裁判正置举证责任。
认定违反勤勉义务民事责任的司法实践中侵权模式适用的特殊性，根源于董事与公司之间特殊的委任法律关系。
（一）勤勉义务的特殊属性
侵权模式并不必然适用于勤勉义务。首先，在《公司法》第180条第2款明文规定之外，勤勉义务同样具有意定色彩。其次，违法行为、损害结果和因果关系等要素不独存在于侵权损害赔偿责任领域，也是违约损害赔偿责任的构成要件。最后，合同法领域同样不乏侵权法中固有的理性人假设。
（二）责任功能的适配性
侵权责任的主要功能是填补受害者损失，不能完全适用于董事责任场景。从公司股东、实控人、董监高损害公司利益赔偿纠纷从侵权纠纷案由摘出，可见我国司法实践违反勤勉义务民事责任认定逻辑也逐渐脱离传统侵权模式的范式。董事赔偿额度与其薪酬明显不成比例，也印证了传统侵权模式损害填补功能的局限。
（三）制度背景的变化
在美国，董事违反注意义务民事责任认定体系历经三个阶段。起初董事很少因为违反注意义务而承担责任。20世纪80年代起，单纯依靠声誉处罚和资本市场压力等已不足以激励董事履职，违反注意义务民事责任开始被激活，巨额赔偿最终导致大批董事离职。为解决董事离职问题，美国开始允许公司限制或免除董事违反注意义务导致的赔偿责任。日本则是通过降低股东代表诉讼提起的门槛，增强对董事违反注意义务民事责任的威慑力，之后又引入责任减轻制度并设置了最低责任额度。
在2010年特别是2014年开始，我国违反勤勉义务民事责任的威慑力逐渐提升，案件数量、被判承担赔偿责任的概率和赔偿额度均上升。此时如果坚持传统侵权模式，则会遭遇美国和日本曾经历的董事责任过重的困境。在缺乏董事赔偿责任限免条款的前提下，《公司法》新增第193条董事责任保险条款的效果值得怀疑。
（一）构成要件认定的改进
认定主观过错，应当与行为违反勤勉义务的认定相结合。这是因为在特殊委任法律关系之下，董事的勤勉义务是行为义务而非结果义务。且该行为义务带有程序性特征，是具体的、可由董事控制的。
认定董事违反勤勉义务，需要遵循我国《公司法》第180条第2款对勤勉义务的界定——“管理者通常应有的合理注意”，但该不确定法律概念需要具体化。在有限公司中，董事参与公司日常运营与管理，不仅应考察其行为权限是否满足法律法规、公司内部规定、行业惯例，还要观测其实际的履职过程是否符合通常合理注意的要求。在股份公司特别是上市公司中，董事较少直接参与公司的日常运营，其勤勉义务主要体现为督导义务或监控义务。这要求董事建立适当的信息报告系统并且对系统识别出的风险作出适当反应。
认定公司损失，首先要特别注意损失的终局性问题，应当采取执行不能标准。其次，违反勤勉义务民事责任语境下纯粹经济损失应获赔偿，关键是如何衡量董事违反勤勉义务的行为的原因力大小。最后，维持公司程式的利益也应当予以赔偿，因为董事依据勤勉义务的要求履职本身就构成公司利益。在此情形下，可以要求董事赔偿相应比例的薪酬，但需要经过因果关系的检验。
认定因果关系，可以继承侵权模式下区分事实因果关系和法律因果关系两个步骤的思路。值得注意的是公司集体决议和多数决机制之下个体董事的责任认定，只有勤勉履职、穷尽各种做法也无法影响其他董事的错误表决意向，才可以证明不具备因果关系。
（二）法律效果认定的改进
民事责任形式上，可以择取《民法典》第179条的规定，在赔偿责任之外，确认董事违反勤勉义务、要求其继续履行勤勉义务、限制其任职资格。
损害赔偿责任的具体厘定上，在董事违反勤勉义务但是并未导致公司财产权损失和纯粹经济损失时，关键是计算维持公司程式的利益损失的赔偿额度。可考虑以董事偏离勤勉义务要求的程度为准，罚取董事一定比例的年度报酬。并且，公司损失还应当受制于可预见性规则和损益相抵规则。在涉及多个违反勤勉义务的董事时，从立法论角度而言，宜采取外部连带、内部按份的模式。
违反勤勉义务民事责任与其他责任具备并存的可能。一方面，违反勤勉义务民事责任可能与违反忠实义务民事责任和侵权责任构成竞合关系。对于损害赔偿责任而言，违反勤勉义务的责任与违反忠实义务的责任和侵权责任构成排他性竞合关系，要避免构成对董事不公平的重复赔偿。另一方面，行政责任和刑事责任的适当介入，可以填补具备优位性的民事责任威慑的不足。
董事与公司之间的特别委任法律关系，使得侵权模式须经相应改造方可适用。在构成要件端，主观过错的认定应当融入行为违反勤勉义务的认定中；违反勤勉义务的认定，应当依据“管理者通常应有的合理注意”结合董事勤勉义务的具体类型进行分类讨论；公司损失包括财产权损失、纯粹经济损失和维持公司程式的利益损失等；因果关系的认定区分为事实因果关系和法律因果关系。在法律效果端，违反勤勉义务民事责任不局限于赔偿责任，可扩张至确认违反勤勉义务、继续履行勤勉义务和限制任职资格等；赔偿责任的具体计算应区分情况进行，在董事虽然违反勤勉义务但是并未导致公司遭受财产权损失和纯粹经济损失情形下，可以“相关董事从公司获取的年度报酬的一定比例”为依据厘定赔偿数额，厘定公司损失还应当遵循可预见性规则和损益相抵规则。对于损害赔偿责任而言，违反勤勉义务的责任与违反忠实义务的责任和侵权责任构成排他性竞合关系，只能择一适用；行政责任和刑事责任的厘定应当以填补具备优位性的民事责任的威慑力为准。
